一、 商品房买卖合同的签订、成立和生效

1、要约

2、承诺

3、要约邀请

商品房司法解释第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

4、预约和本约

认购协议属于何种性质？是预约还是本约？根据条款是否齐备而决定。预约一般是因为存在某种法律或事实上的障碍而签订的。只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论名称如何，都应认定为本约。

商品房司法解释第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

认购协议中的定金问题（商品房司法解释第四条）：当事人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

5、合同的成立、生效

承诺生效时合同成立。一般书面合同签字盖章时生效，但有例外，一方履行主要义务，另外一方接受，合同成立。一般而言，合法成立的合同，自成立之日生效。但有时成立时间与生效时间不一致，如双方当事人可另行约定合同生效的时间或条件。法律所规定的备案制度非合同生效条件，除非当事人约定备案时合同生效。

在一般的买卖合同中，双方当事人、商品房、数量明确、并对此达成书面协议合同就成立了（说明为什么此不完备的合同是成立？），至于其他条款如质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式等，可以通过合同法第62条补足。

6、合同的效力补正

商品房司法解释第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效

二、 合同的有效、无效、撤销、解除

一般情况下，只要合同主体合格，意思表示真实，不违反法律、行政法规或社会公共利益、合同标的确定可行，合同就是有效。

合同法第52条规定了五种合同无效的情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或其他第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的的；4、损害社会公共利益的；5、违法法律、行政法规的强制性规定的。

合同法第54条规定了三种可撤销的情形；1、因重大误解订立合同的；2、在订立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。第1、2种情形任何一方均有权撤销合同，第3种情形只有受损方才能撤销合同，通常是被欺诈、被胁迫或被利用危难的一方陷入错误。

合同解除分为法定解除、约定解除、协议解除，合同法第九十四条规定了五种法定解除的情形，其中与商品房买卖密切相关的合同解除情形有两种：1、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；2、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

下面结合商品房买卖实务、司法解释，谈一谈商品房买卖合同无效、撤销、解除的具体情形、处理及销售人员应注意的事项：

（一） 商品房买卖合同中无效情形

1、开发商订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明，买受人可以宣告合同无效。

2、后一买受人明知开发商已经与买受人订立买卖合同，仍然与开发商订立合同，开发商将房屋交付后一买受人使用，导致买受人无法取得房屋，买受人可以宣告开发商与后一买受人签订的合同无效。

第一种情形，本来是开发商的欺诈行为，依合同法第54条规定属于可撤销的合同，但没有取得商品房预售许可证违反了《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同，应认定为无效。此种无效非当然绝对确定的无效，依据前面谈到的合同效力补正一节，如开发商在买受人起诉前采取补救措施取得预售许可证明的，同时买受人不行使撤销权的，合同有效。此种合同无效的后果是，买受人可以请求返还已付购房款、利息、赔偿损失，还可要求开发商承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。销售人员应注意：未取得商品房预售许可证不允许销售，也不允许签订买卖合同，更不允许作出虚假、不实称述，但可以通过签订认购书的方式确定稳定的客户群，在取得预售许可证后再签订买卖合同。

在第二种情形属于“一房二卖”，买受人可诉请法院宣告开发商与后一买受人的合同无效，然后起诉开发商，要求开发商继续履行合同，交付房屋。

（二）商品房买卖合同中可撤销的情形

（1）开发商订立合同时故意隐瞒所销售的房屋已经抵押的事实，买受人可以诉请法院撤销合同。（饶洁第2个问题）

（2）开发商订立合同时故意隐瞒所销售的房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

这两种情形均属于开发商的欺诈行为，依据商品房司法解释规定，其法律后果是，买受人可请求法院撤销合同，请求返还已付购房款、利息、赔偿损失，并可要求开发商承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。

在第一种情形中，依据《担保法》49条第1款的规定：“抵押期间，抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者告知受让人的，转让行为无效”，但《担保法》司法解释没有将转让行为作为无效处理，《担保法》司解第67条认为：只要抵押物办理了登记，抵押权人可行使抵押权，享有对抵押物的物上代位权和追及权，受让人也可以代替抵押人清偿债务，消灭抵押权并向抵押人追偿。设立抵押后，抵押人仍享有抵押物的所有权，只要不影响抵押权的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行事实和法律上的处分，即使抵押人转让已登记的抵押物没有通知抵押权人，也不影响抵押权人的任何利益，不宜做无效处理。基于这一理由，最高法将开发商未告知或隐瞒抵押事实作为可撤销的合同。 《物权法》第191条对抵押物转让作出了新的规定，即，在抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外。依此规定，如果开发商没有经过银行同意将抵押的房屋卖给受让人，因银行作为抵押权人的物上追及权和代位权在《物权法》中受到限制，仅仅限于抵押人转让房屋所获价款，银行只能诉请法院宣告买卖合同无效，然后对抵押房屋行使优先受偿权；如果开发商未经过银行同意转让抵押房屋，同时对受让人隐瞒了房屋抵押的事实，既违反了法律强制性规定，又构成欺诈，可认定无效、可撤销的合同，因无效的法律后果更为严厉，应作为无效合同处理，对该无效合同所包含的欺诈行为仍然要施加惩罚性赔偿，如已付购房款一倍以下赔偿责任，这只是我自己得出的结论，现行法律、司法解释尚无规定。

在第2种情形中，开发商隐瞒已经房屋已经销售的事实或房屋为拆迁安置房，构成欺诈，同时对买受人而言，已无法实现购买房屋的根本目的，依据《合同法》第94条，买受人也可以选择解除合同，这种解除合同与通常合同解除的法律后果不同，施加了特别严重的惩罚性违约责任，即已付购房款一倍以下的赔偿。

（三）有权解除合同的情形

1、商品房买卖合同订立后，开发商人未告知买受人又将该房抵押给第三人，买受人可解除合同；

2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房出卖给第三人，买受人可解除合同；

3、开发商将拆迁安置房另行出卖第三人，被拆迁人有权解除拆迁补偿安置协议；

4、房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验不合格，或者房屋质量问题严重影响居住使用，买受人可解除合同和赔偿损失；

5、开发商迟延交房或买受人迟延付款，经催告后在3个月合理期限仍为履行的，一方可解除合同；

6、因商品房买卖合同被确认无效、被撤销、解除，致使按揭合同目的无法实现，当事人可解除合同。开发商应将收到的购房贷款、购房本金、利息返还银行和买受人。

上述第1、2、3种情形，均为合同目的无法实现，买受人、被拆迁人无法取得房屋，除可要求解除合同、返还购房款、利息、赔偿损失外，还可要求开发商承担不超过已付购房款一倍以下的赔偿责任。其余情形无惩罚性赔偿。