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王浩律师
王浩律师
湖北-黄石
主办律师

劳动合同签订策略及有关问题

其它2014-04-12|人阅读

劳动合同签订策略及有关问题

一、劳动合同签订

依据《劳动合同法》第十七条,用工单位与劳动者签订劳动合同,一般必须具备九大条款,逐一说明应注意的事项。

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人

该条款用于确定用人单位的主体资格,用人单位变更名称的,更名后的单位与职工仍然存在劳动合同关系。在用人单位分立、合并时,劳动合同终止,分立、合并后的用人单位重新招用工人,或与原职工重新签订劳动合同。

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证号码

该条款用于确定劳动者的主体资格,用人单位应当使用年满16周岁,用人单位使用未满16周岁的劳动者,就违反了《劳动法》第58条,签订的劳动合同无效,但仲裁机构、人民法院认定存在事实劳动关系。

要求劳动者提供准确住址、通信联络方式。在劳动者自动离职时,可按照劳动部的有关规定,通知其回厂上班,逾期不归的,打考勤,按自动离职除名处理。此种情况,无需支付经济补偿金。

(三)劳动合同期限

1、固定期限

固定期限劳动合同有短期、长期之分,可以是6个月、一年、五年,用人单位可以根据情况,确定与劳动者的合同期限。依据《劳动合同法》第四十四条,劳动期限到期后,合同终止;另依据《劳动合同法》第四十六条第(五)项,用人单位应当支付经济补偿金。

根据黄石市金正橡塑制品有限公司用工特点,可选择较短的劳动合同期限。对主要技术岗位劳动者,可选择较长期限。

2、无固定期限

无固定期限的劳动合同对于保护劳动者较为有利,但并不是说签订了无固定期限劳动合同就是终身的,只要劳动者有《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定情形,用人单位仍然可以解除劳动合同。对有较大贡献的劳动者、有技术或特殊技能的劳动者,用人单位可通过签订无固定期限的劳动合同,稳定职工队伍。

《劳动合同法》规定,下列情形只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同,应当签订:a、劳动者在该用人单位连续工作满十年;b、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续满十年且距法定退休年龄不足十年的;c、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形,续定劳动合同;d、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

有些企业为了避免签订无固定期限劳动合同,要求职工在第一次劳动合同到期后,与关联企业签订劳动合同,然后借调至本企业工作,以此规避与职工签订无固定期限劳动合同的义务,现行法律、司法解释对这种情况尚未规范,但不排除出台新的司法解释,认定用工单位有签订无固定期限劳动合同的义务。还有些企业以提高工资薪酬、福利待遇,要求劳动者同意签订固定期限劳动合同。

3、以完成一定工作任务为期限

此类合同实际上是另类的固定期限劳动合同,只是表现形式不同。某项工作或工程开始之日,就是合同开始之时,工作或工程完毕,合同终止。一般表现为以下几种形式:a、已完成单项工作任务为期限的劳动合同;b、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同;c、因季节原因用工的劳动合同;d、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

有人认为已完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后无需支付经济补偿金,这种理解是错误的,依据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定,此类合同属于有期限的劳动合同,只要工作任务完成,就意味着合同终止,合同终止就必须支付经济补偿金。

4、非全日制用工

按小时计算报酬,不得低于最低小时工资标准,支付周期不得超过15天。每周工作时间不超过24小时,每天工作时间不超过4小时。无需签订书卖合同,不得约定试用期,劳资双方可随时终止用工,终止用工时无需支付经济补偿。

依据《社会保险法》第十条、第二十三条,非全日制用工可以参加养老、医疗保险,由个人缴纳基本养老、医疗保险费。

(四)工作内容和工作地点

该条款确定工作岗位和工作任务、职责,关系劳动者劳动报酬的多寡。一般要求劳动者服从用人单位的工作安排、工作岗位及工作地点的调整。

(五)工作时间和休息休假

依据《劳动法》第三十六条,劳动者每日工作时间不超过8个小时,平均每周工作时间不超过44小时。《劳动法》第三十八条规定,劳动者每周至少休息1天。延长工作时间每日不超过1小时,最长不超过3小时,每月不超过36小时。休息日加班的,安排补休无需支付200%的工资报酬。

计算加班工资按《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》对职工工资进行折算。

附:关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(劳社部发〔2008〕3号)

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

  根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定,全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此,职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下:

  一、制度工作时间的计算

  年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

  季工作日:250天÷4季=62.5天/季

  月工作日:250天÷12月=20.83天/月

  工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

  二、日工资、小时工资的折算

  按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为:

  日工资:月工资收入÷月计薪天数

  小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。

  月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天

  三、2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发〔2000〕8号)同时废止。

                           劳动和社会保障部

                           二○○八年一月三日

(六)劳动报酬

对计件工资,应更即国家规定的工时确定劳动定额和计件报酬。劳动定额是劳动者在规定时间应当完成了合格产品的数量或工作量,可用来考核劳动者是否符合用工标准。对于劳动密集型企业应当制定本企业的劳动定额、计件报酬等标准。

(七)社会保险

社会保险由国家强制实施,包括养老、医疗、失业、工伤、生育保险。合同条款中可约定由用人单位承担保险费用,由劳动者自行按灵活就业人员投保;也可约定工资报酬中包括养老、医疗保险费。待企业效益好转后,可按《社会保险法》规范。

养老保险缴费费率为28%,用人单位承担20%。个人承担8%;失业保险由用人单位按工资总额的2%缴纳,个人按本人工资的1%缴纳;医疗保险由用人单位按上年度职工工资总额的7%缴纳,职工按上年度本人工资的2%缴纳,灵活就业人员按黄石市上年度在岗职工平均工资的9%缴费;工伤保险由用人单位按0.5%、2%、3%不同行业费率缴费;生育保险由用人单位按上年度职工工资总额的1%缴费。

(八)劳动保护、劳动条件和职业病危害防护

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

二、劳动合同的成立和生效

双方签字盖章之日起劳动合同生效,但劳动关系是从用工之日起建立。

三、经济补偿

(一)用人单位需向劳动者支付经济补偿金共有24种情形

  依据《劳动合同法》的规定,在22种情形下,用人单位需向劳动者支付经济补偿金:

  1、劳动者解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形:

  (1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项)

  (2)用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(二)项)

  (3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(三)项)

  (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(四)项)

  (5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(五)项即第二十六条第(一)项)

  (6)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(五)项即第二十六条第(二)项)

  (7)用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(五)项、第二十六条第(三)项)

  (8)法律、行政法规规定的其他情形。(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(六)项)

  (9)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第二款的第一种情形)

  (10)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的。(《劳动合同法》第三十八条第二款的第二种情形)

  (11)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第(五)项)

  2、用人单位解除劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金的有8情形:

  (12)用人单位提出,双方协商解除劳动合同的。(《劳动合同法》第三十六条)

  (13)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第(一)项)

  (14)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第(二)项)

  (15)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第(三)项)

  (16)用人单位依照企业破产法规定进行重整,依法裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(一)项)

  (17)用人单位生产经营发生严重困难,依法裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(二)项)

  (18)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员,用人单位依法定程序裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(三)项)

  (19)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位依法定程序裁减人员的。(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(四)项)

  3、终止劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金的有8情形:

  (20)劳动合同期满,劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同,由用人单位终止固定期限劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第(一)项)

  (21)因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第(四)项)

  (22)因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。(《劳动合同法》第四十四条第(五)项)

  3、法律、行政法规规定的其他情形

  (23)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿;(《劳动合同法实施条例》第六条)

  (24)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,。(《劳动合同法实施条例》第二十二条)

  用人单位在实践中需注意,协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出,如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同,即劳动者主动要求辞职,此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

  (二)经济补偿计算基数中工资的确定

  《劳动合同法》第四十七条规定,劳动合同解除或终止后,用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。

  计算经济补偿金的“工资”标准如何确定?实践中很多用人单位在计算经济补偿时,以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数,损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。

  《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十三条规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据 国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪,一般未包括加班工 资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资,包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资,通常会被扣减一些费用,比如代扣代缴社会保险费、所得税,扣伙食费、房租费等,劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿 金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数,而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分,显然不能作为经济补偿的计算基数,而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平,比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资,显然也不能作为经济补偿的计算基数。

  《劳动合同法实施条例》第二十七条规定, 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

  工资是一个总额的概念,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时,应当以劳动者的应发工资作为计算基数。

  (三)计算经济补偿中劳动者工作年限的确定

  《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

  《劳动合同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

  劳动者在本单位工作的年限,应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算,即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的,不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的,其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。

  (四)用人单位因以上24种情形解除或终止劳动合同未按规定支付经济补偿金,额外经济补偿金是否继续适用?

  《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第十条规定,用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

  《劳动合同法》第九十七条第三款规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

  《劳动合同法》没有继续沿袭之前的规定,针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定。《劳动合同法》第八十五条第(四)项规定,用人单位解 除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

  所以,在新的劳动合同法下,用人单位解除或者终止劳动合同,未依法向劳动者支付经济补偿的,劳动者可以主张经济补偿金50%以上的赔偿金。

  (五)用人单位违法解除或终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的处理

  1、那些属于用人单位违法解除或终止合同

  违法解除终止劳动合同,是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同。

  《劳动合同法》第三十六条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第三十九条规定了用人单位对劳动者给予过失性解除的条件;第四十 条规定了用人单位对劳动者提前通知解除合同的条件及程序;第四十一条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的 特别情形。第四十三条规定了单方解除合同通知工会的程序。第四十四条、第四十五条规定了用人单位可以和不能终止合同的条件和责任。第四十六条规定了用人单位解除、终止劳动合同应当支付经济补偿的情形。违反上述规定,就构成了 “违反本法规定解除或者终止劳动合同”。主要表现有:

  (1)滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定违法,或者已过了试用期的情况下,仍以试用期内不符合录用条件为由,解除与劳动者的劳动合同。

  (2)滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下,以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除与劳动者的劳动合同。

  (3)滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下,解除与劳动者的劳动合同。

  (4)滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪,如果劳动者不服从安排或一两天不上班,用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。

  (5)滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准,借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

  (6)随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累,总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

  (7)辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。

  2、法律法规对用人单位违法解除合同的规定

  《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

  《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

  根据以上规定,违法解除或终止劳动合同应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算,无需另行支付经济补偿金。

  (六)用人单位解除或终止劳动合同无须支付经济补偿的情形

  用人单位在下列情形下解除或终止劳动合同可不向劳动者支付经济补偿:

  1、协商解除:劳动者提出,双方协商一致解除劳动合同的;

  2、过失性辞退:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (2)严重违反用人单位的规章制度的;

  (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (6)被依法追究刑事责任的。

  3、特殊情况下的劳动合同终止:

  (1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

  (2)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

  (3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的;

  (4)固定期限劳动合同到期,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订而终止劳动合同的。

  注意:实践中因劳动者提出而协商一致解除劳动合同的,用人单位应当以书面形式确定系由劳动者提出,否则发生纠纷时将很麻烦。

  (七)协商支付经济补偿与劳动者事后反悔

  劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后,就经济补偿问题签订协议,并已按协议约定的数额领取经济补偿金,但事后反悔,要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否获得支持,应区别情况作出处理:

  1、劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议,协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的,原则上应认定无效,属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后,在法定期限内申请仲裁、提起诉讼,要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的,应予支持。

  2、劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准,劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的,即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定,应当视为劳动者对自己权利的自行处分,劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的,不应当得到支持。

  3、劳动者领取经济补偿金后,对用人单位未依法足额给付的经济补偿金,超过法定期限申请仲裁或提起诉讼的,丧失胜诉权,应驳回劳动者的请求。

  实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协议的情况较多,为了避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险,用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定,并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作约定:根据法律有关规定,甲方(用人单 位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币×××元,经甲、乙双方平等协商,乙方(劳动者)同意甲方一次性向乙方支付经济补偿×××元,与法定标准差 额部分乙方自愿放弃。

  (八)劳动合同解除或终止后,用人单位支付经济补偿的时间

  《劳动合同法》第五十条第二款规定:劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之,不履行工作交接的义务,这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动合同法对经济补偿的 支付时间作出规定,一定程度上保障了用人单位的利益,司法实践中这种案例也不少,劳动者不履行工作交接义务,但要求用人单位支付经济补偿,按照以往的司法实践,支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系,用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金,因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金,但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。

建议用人单位与劳动者在签订劳动合同时对劳动者离职后的工作交接事项作出约定,明确工作交接的 时间、程序、要求等事项。

四、劳务承包合同

与职工签订劳务承包合同,可规避社会保险、经济补偿、工伤等企业义务。

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