一、竞业禁止的概念

竞业禁止是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。按照法律依据的不同，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。约定竞业禁止是指当事人自愿达成竞业禁止协议，劳动者根据协议承担竞业禁止的义务。法定竞业禁止是指某些特殊主体根据法律规定必须承担竞业禁止义务。鉴于法定竞业禁止的特殊性，笔者在本文中不作论述。本文，笔者就实践中产生纠纷较多的约定竞业禁止进行分析阐述，即对履行劳动合同中的竞业禁止进行分析阐述。

二、竞业禁止纠纷的性质

竞业禁止纠纷究竟属于劳动争议还是知识产权纠纷？需要劳动争议仲裁前置程序还是可以直接向法院提起民事诉讼？这是目前司法中颇具争议的一个问题。

业内比较保守的观点，认为竞业禁止纠纷属于劳动争议纠纷，应经过劳动争议仲裁前置程序。笔者认为：我国《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》并未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围。从竞业禁止的内容看，竞业禁止具有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同，作为知识产权保护制度中保护单位商业秘密的措施条款。因此，竞业禁止纠纷从劳动合同角度看，属于劳动争议纠纷；而从原用人单位以劳动者违约到与原单位有竞争关系的单位任职构成不正当竞争看，就是民商事的知识产权纠纷，可以直接向人民法院提起民事诉讼。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。一般而言，竞业禁止关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业禁止合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。

作为劳动纠纷跟知识产权纠纷，当事人的举证责任是不一样：在劳动纠纷案件中，用人单位的举证责任主要有两类，第一类证据：证明劳动者与企业存在或曾经存在劳动关系，劳动者负有竞业禁止义务，且有竞业禁止协议；第二类证据：证明劳动者违反竞业禁止约定即在同行业任职的事实。而在知识产权纠纷案件中，用人单位的举证责任相比劳动纠纷案件更困难，用人单位要证明对商业秘密采取保护措施、劳动者有侵权行为，劳动者的侵权行为对公司造成损失。

此外，劳动纠纷和知识产权纠纷的另一个主要区别在于：劳动纠纷的仲裁时效是一年，而知识产权纠纷的诉讼时效是两年。如果劳动仲裁委员会或法院一概将竞业禁止纠纷作为劳动纠纷来处理，就要求当事人在一年内申请仲裁。如果当事人申请仲裁超过仲裁时效，那么其权益就得不到保护。

综上所述，当事人可以综合考虑案件的情况选择一种有利于自己的诉讼途径来解决纠纷。

三、竞业禁止约定的效力

在竞业禁止案件中，竞业禁止约定的效力成为一个普遍问题，被告经常以竞业禁止协议无效来抗辩。对竞业禁止约定效力有争议，其主要原因是劳动者认为用人单位没有支付补偿金或支付补偿金太少或竞业禁止约定没有合理前提，据此主张竞业禁止约定无效。对于竞业禁止约定效力问题，《劳动合同法》并未作出规定。

从法院实践处理结果来看，对于竞业禁止约定效力的认定，一般有以下三种观点：

观点一：竞业禁止约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

该观点认为竞业禁止约定经当事人双方协商一致，自愿签订，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。2009年3月3日，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三条规定“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业禁止义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业禁止有一致的意思表示，可以认为竞业禁止条款对双方仍有约束力。”

司法实践中，如北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号民事判决书，认为“我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿金的情形明确规定为无效。考察有关需要约定合理的经济补偿规定的本意，在于作为对劳动者劳动权受到限制的补偿，应从该条款是否违反公共政策、公序良俗或有违宪法上的生存权、劳动权之保障来判断协议的效力，从竞业禁止补偿的立法本意即以被竞业者的生活水平不因被竞业而受到影响为标准，而不应单纯以约定经济补偿与否作为合同是否有效的要件。换言之，如果仅仅约定了竞业禁止条款，但没有约定补偿费，是可以通过依法律法规的相关规定确定，或者当事人事后达成一致确定的。没有约定补偿费，并不导致竞业禁止条款的必然无效。”

观点二：不支付补偿金，竞业禁止约定无效。

在认定竞业禁止约定无效的情况下，各地各级法院都有其不同的观点，而认定竞业禁止约定无效的理由也各不相同。

1、依据公平原则或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，认定竞业禁止约定无效。

该观点认为竞业禁止约定未约定用人单位支付补偿金或补偿金过低，即劳动者只有竞业禁止义务而未获得相应补偿的权利，违反了公平原则，从而认定该竞业禁止无效。

2009年4月16日，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》也是持此观点。《意见》第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业禁止但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业禁止条款无效。”

2、竞业禁止约定必须在合理的前提下才生效，否则就应认定为无效。

该观点认为竞业禁止约定必须具有如企业具有可保护的商业秘密、员工是具有保密义务的人员或支付补偿金等合理前提，否则竞业禁止约定应被认定为无效。在司法实践中，也有个别法院持此观点，要求用人单位对其商业秘密进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。

在江苏省高级人民法院第(2008)苏民三终字第0076号民事判决书中，法院认为用人单位并未举证证明该公司拥有商业秘密及劳动者属于对该商业秘密负有保密义务的人，故本案竞业禁止条款对劳动者没有约束力。而北京市海淀区人民法院第(2005)海民初字第5598号民事判决书也有同样的认定。

笔者就此问题，从以下两个方面对竞业禁止约定的合理性进行分析：

（1）“其他负有保密义务的人员”如何理解？

实践中，劳动者常以用人单位并不具有可供保护的商业秘密，认为其并不属于“其他负有保密义务的人员”来抗辩。而根据《劳动合同法》第二十四条规定：竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以，竞业禁止对象为三类人员：一、高级管理人员；二、高级技术人员；三、其他负有保密义务的人员。前两者比较容易理解，但对于第三类人即 “其他负有保密义务的人员”如何理解？是我们在实践中需要思考的一个问题。

（2）用人单位是否应对其具有商业秘密负举证责任？

虽然上述两个案件中，法院认为竞业禁止必须在合理的条件下才生效，并据此要求用人单位承担举证责任。但更多的法院认为，商业秘密侵权之诉与竞业禁止违约之诉有本质区别，不应将两者混为一谈。参考北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号判决书，在该案中法院认为“以商业秘密为由提起的不正当竞争之诉的要件与以竞业禁止为由提起的不正当竞争之诉的要件既有关联又有区别，其关联性在于，竞业禁止关系的存在前提是因为公司有可保护的商业秘密，其区别性在于，商业秘密存在只是设立竞业禁止关系的基础，一旦形成竞业禁止关系，当事人受竞业禁止关系约束，应最大限度地避免商业秘密侵权的可能性。”并据此进一步认定劳动者违反竞业禁止的行为，使得用人单位的商业秘密处于危险之中，其行为一方面违反了竞业禁止的约定，另一方面势必因为竞业禁止的不履行而侵害用人单位的相关利益，构成侵权。

商业秘密侵权责任和竞业禁止违约责任具有本质不同。其一，竞业禁止合同虽具有保护商业秘密的目的，但是其本质上还是合同。在竞业禁止协议生效后，当事人双方即受协议约束，任何一方违反即应承担违约责任。在竞业禁止违约之诉中要求用人单位承担商业秘密举证责任，有悖常理。其二，劳动者的行为只要产生了侵犯用人单位商业秘密的可能性，即可认定为竞业禁止行为，而不论其是否实际上侵犯了用人单位的商业秘密。

四、竞业禁止补偿金问题

（一）竞业禁止的补偿标准

目前我国法律并没有规定补偿金的标准，关于竞业禁止补偿的规定，散见于地方性法规及部门规章中。

《浙江省技术秘密保护办法》第十三条规定“竞业禁止补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”《江苏省劳动合同条例》第十七条规定“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”

但是上海市对竞业禁止补偿标准的规定比较特别。2009年3月3日，上海市高级人民法院发布实施的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三规定“当事人对竞业限制条款约定不清的处理：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”

结合浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（2009年4月16日发布）第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业禁止但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业禁止条款无效。”所以，从该条文可以反推，竞业禁止补偿金的标准以当地最低生活标准为最低标准，“当地最低生活标准”成为竞业禁止条款效力的“临界点”。

笔者认为，竞业禁止的立法本意在于调节人才流动与企业利益冲突。而在我国，由于各地区经济发展差异大，采取一刀切的竞业禁止补偿模式，不符合立法的本意。这是因为，其一，竞业禁止是对劳动能力进行限制，而不会导致劳动能力丧失，如按年工资的100％加以补偿，企业难以承受。其二，竞业禁止补偿应根据具体情况具体分析。虽然大多数劳动者在就业中处于弱势地位，但也有一些人处于强势地位，如公司的董事和经理、外贸公司外销人员、企业重要管理和技术人员等等。因此，对竞业禁止补偿实施统一的标准不利于司法实践中法院进行判定。

对于竞业禁止案件，人民法院应根据实际情况采取个案认定，有约定的从约定；没有约定的，应当结合劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、教育、医疗、住房成本以及劳动者在用人单位的工作年限、工资收入、竞业禁止范围等因素综合确定。我们不能不顾实际情况，盲目的规定一个所谓的标准，这样要么损害了用人单位的合法权益、要么损害了员工的合法权利。所以，未规定统一的补偿标准，给法官留下自由裁量空间，这是值得提倡的。

（二）竞业禁止补偿特殊问题研究

1、劳动者自动履行了竞业禁止义务，单位是否应给予补偿？

竞业禁止合同是经用人单位与劳动者平等协商一致，自愿签订，其约定合法有效，属双务有偿合同。劳动者基于对竞业禁止协议的信赖，自觉履行了竞业禁止义务，单位也应遵守约定，向劳动者支付补偿金。退一步来讲，即便是用人单位认为其已向劳动者送达了解除竞业禁止协议的通知，其主张也不成立。因为竞业禁止协议解除需要用人单位和劳动者协商一致解除，未经劳动者同意，用人单位单方不能解除。

2、竞业禁止补偿金如何支付？

实践中许多用人单位主张其以保密费的形式支付了竞业禁止补偿金，并在工资中一并发放。保密费与竞业禁止补偿金具有本质区别，保密义务不等于竞业禁止义务，而保密费也不等于是竞业禁止补偿费，保密费可以不支付，若支付也是用人单位给予劳动者的一种福利，但是竞业禁止补偿金从某种意义上说，是单位一项义务。这两者不能混为一谈。

也有很多用人单位主张，其在员工在职期间发放的工资中包括了竞业禁止补偿金。笔者认为，在这种情况下，如何判断用人单位支付了竞业禁止补偿金，就需要结合各方面的证据来认定。根据目前法院的实践处理方来看，这类案件需要注意以下两个问题：

1、用人单位承担举证责任。因为工资表往往包括了如保密津贴、加班津贴、交通津贴等众多名目的费用，用人单位需要提供如用人单位与劳动者关于竞业禁止的约定、用人单位的规章制度、工资构成、事实上工资是否增加等多种证据来支持其主张。

2、结合审判实践来看，对于以工资方式支付竞业禁止补偿金，各地法院的认定有很大差异。例如，在广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第435号判决书中认为“银雨公司作为用人单位实际上是将劳动者在职期间的工资，即劳动者本应获得的报酬作为竞业禁止的补偿金暂时扣押，在劳动者不违反竞业禁止约定的情况下，再将该部分工资返还给劳动者，而非在劳动者离职之后的竞业禁止期间内，另行向劳动者支付一定数额的经济补偿金。该约定的实质是银雨公司仅仅享受了劳动者在离职后不经营与银雨公司有竞争关系的业务的权利，而无须承担向劳动者支付补偿金的义务，在限制劳动者所享有的自由选择职业的权利的同时又对其不予补偿。因此，该约定双方当事人之间权利义务不对等、不公平、损害了劳动者利益。”但是在北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3680号判决书中，法院综合各类证据，认定用人单位在工资中支付了竞业禁止补偿金是有效的。

值得注意的是，以上两个案例都发生在《劳动合同法》实施之前。那么在《劳动合同法》对竞业禁止补偿金的支付做出明确规定之后，以工资形式支付补偿金又该如何认定呢？笔者认为：劳动合同法中规定用工单位可以跟劳动者约定竞业禁止协议，并在劳动合同解除或者终止之后支付补偿金。因此，只要竞业禁止补偿金条款规定明确、公平、充分，就应当认定其为双方真实意思表示。《劳动合同法》规定的劳动者离职后，用人单位应“在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿”。其主要目的是为防止一些企业强行在劳动合同中把劳动者正常工资内的一部分收入变相规定为竞业禁止补偿金，从而逃避支付补偿金，但不能据此就随意认定以工资方式支付竞业禁止补偿费一律无效。