墙面涂料粉刷中摔伤由谁来买单　——谈雇佣与承揽的区别

【案情】

　　吕某在苏州木渎镇的建筑工地承揽室内水电初步安装及墙面涂料粉刷的业务。2007年4月份，王某打电话给吕某，寻问是否有墙面粉刷的活做。吕某回应有活做。于是王某联系了何某、胡某，一行三人到了吕某所在工地，并与吕某谈妥：材料由吕某提供，工钱结算方式是做多少活给多少钱，按平方结算，2.5元/㎡，工钱结算后再由王某、何某、胡某三人平均分配，开工不久，胡某因其他缘故退出，王某与何某依然平均分配。2007年8月18日下午，何某在粉刷墙面过程中，不慎从足梯上摔落跌伤，经司法鉴定，构成九级伤残，何某要求吕某赔偿，吕某在支付了部分医药费用并给付6500元补偿后便不予给付。现何某将吕某诉至法院，要求吕某赔偿各项费用合计8万余元。法院查明，发生事故的当天，王某与何某每人喝了一瓶啤酒，何某当时穿的是拖鞋，吕某不在场，吕某本身没有承包该项业务的资质。

　　【分歧】

　　该案的争议焦点是吕某与何某之间的关系应定雇佣关系还是承揽关系，如果认定为雇佣关系，何某的损失应由吕某负责赔偿；如果认定为承揽关系，则何某的大部分损失应自己承担。

　　第一种观点认为吕某与何某之间应认定为雇佣关系，理由是何某等人为吕某粉刷涂料时一种典型的打短工的行为，何某为吕某粉刷涂料，由吕某提供材料、工作地点、工作条件和设施，何某只是单纯的提供体力劳动，因此是吕某所雇用的工人，雇工在工作过程中所受损害应由雇主吕某负责赔偿。

　　第二种观点认为吕某与何某之间应认定为承揽关系，理由是：第一、吕某对何某、王某二人不存在具体分工，对其二人不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系；第二、在工资支付形式上，吕某以他二人实际粉刷墙体的平方为报酬计算依据，以工作成果为报酬发放依据；第三、吕某要求他二人粉刷墙面，只讲究粉刷的结果，并不注重工作过程。以上三点使得本案不符合雇佣关系特征，应属承揽关系，何某在工作前饮酒且穿拖鞋操作，本身存在过错，应自行承担主要责任，但吕某没有承包该项业务的资质，其在人员选任和安全防范提示方面有瑕疵，且是受益人，也要承担相应的责任。

　　【评析】

　　本案在现实生活中具有一定的典型性和代表性。是雇工还是加工，一字千里，对两种法律关系不同的界定，导致案件处理结果也是大相径庭。笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、雇佣合同的概念及特征。

　　雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。

　　雇佣法律关系有以下主要特征：（1）雇佣法律关系是雇员以自身的技能或劳力为雇主完成劳务而形成的一种法律关系；（2）在提供劳务的过程中，雇员必须接受雇佣人的指示、监督，这是一种从属的劳动。

　　二、承揽合同的概念及特征。

　　我国《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。

　　承揽法律关系具有以下主要特征：（1）承揽关系的标的是一定的工作成果。承揽关系是完成工作的法律关系，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身；（2）承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现，承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配与管理，无须服从定作人的监，双方表现为地位平等的两个主体。

　　三、承揽合同与雇佣合同的区别及甄别方法。

　　（一）、承揽合同与雇佣合同的区别

　　1、目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳务给付；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果。可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。

　　2、劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥和监督，例如雇主一般都指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。定作人不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间。

　　3、报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。

　　4、归责原则不同。在雇佣法律关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工遭受伤害，雇主就应给予赔偿，雇主不存在免责事由；而在承揽法律关系中，因双方是合同关系而不存在侵权关系，承揽人受伤不属于合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，定做人原则上不承担责任，如果定做人对定做、指示或者选任有过失的，承担与其过失相适应的赔偿责任，是一种过错责任。

　　（二）、甄别方法

　　首先，双方有明确约定的，从约定。

　　其次，如果没有明确约定，则根据劳动对象的不同，首先将合同分为涉及动产的合同和涉及不动产的合同，这对于初步判断属于雇佣关系还是承揽关系具有重要的参考意义。承揽合同以交付工作成果为基本特征。所以，一般说来，如果劳动对象是动产，大多数情况下可能为承揽合同，如果劳动对象是不动产，则应作进一步分析判断。【1】

　　1、对于动产，如果双方明确约定以交付劳动成果为支付报酬的条件的，则应当视为承揽合同；如果只是以使用劳务为支付报酬的条件的，则应当视为雇佣合同。

　　2、对于不动产，由于其不可转移性，无论是承揽人还是雇员在对不动产进行加工、改造、修缮等劳动时，必须在该不动产上进行，故需要作进一步判断：①有约定的，只要不违反法律强制性规定，从其约定；②没有约定或约定不明的，则以目标指向为区分线，以交付劳动成果为支付报酬的条件，视为承揽合同；以使用劳务为支付报酬的条件，视为雇佣合同。

　　此外，还要兼顾其他的甄别方式，如在劳务的从属性方面，雇员在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥和监督；而承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。

　　四、区分两类合同的现实意义及本案的处理意见。

　　在人身损害赔偿案件中，当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往成为争议的焦点。而对原被告身份关系的认定对当事人的利益将产生重大影响，因为不同的法律关系具有不同的归责原则。因此，正确把握雇佣关系与承揽关系的区别，准确区分雇佣和承揽，具有十分重要的意义。

　　根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在雇佣关系中，雇主对雇员合受到的人身伤害承担的是严格无过错责任；在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。

　　本案中，何某是在粉刷墙面的过程中摔伤致残的，劳动对象是不动产，双方就雇佣还是承揽，亦未约定，故只能先以目标指向为分水岭，吕某与王某、何某约定支付报酬的方式不是以每日劳务价格为标准，而是做多少活给多少钱，按平方结算，2.5元/㎡。符合承揽的特点。其次，从劳务的从属性来看，双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系，何某在工作过程中可以自行采取不同的工作方式和分工方式完成粉刷工作，是独立性较强的工作，也符合承揽的特点。第三、在工资支付形式上，吕某是以王某、何某二人实际粉刷墙面的面积为报酬计算依据，无上下班时间、工作时间方面的约定，是以工作成果为报酬发放依据；第四，吕某要求王某、何某粉刷墙面，只讲究粉刷的结果，并不注重工作过程，王某与何某之间的内部分工并不重要。这些完全符合承揽关系的法律特征，应认定承揽关系，本案中吕某本身没有承包该项业务的资质，其在人员选任和安全防范提示方面也有瑕疵，且是受益人，要承担相应的责任。但何某的8万余元的费用主要还是要何某自己买单。