2009年刘某以其是死者张某某的第一顺序法定继承人的身份，将刘某某起诉至蚌埠市蚌山区人民法院，要求分割死者张某某的房产，后蚌山区法院依法驳回刘某的诉讼请求，刘某不服依法提起上诉，蚌埠市中级人民法院同年作出驳回上诉，维持原判。因此刘某和刘某某之间产生矛盾。2010年，刘某某以其收养刘某为由起诉至蚌山区法院，要求解除与刘某的收养关系，并同时要求刘某支付抚养费50000元。在其同时刘某某又以死者张某某死前留有遗嘱，遗嘱称张某某去世前曾借100000元给刘某的事实，同时提供分割张某某房产案件中刘某的陈述：张某某给刘某100000元钱去购房起诉至蚌山区法院，要求刘某偿还借款100000元。我接受了被告刘某的委托，通过了大量的调查取证，以及对证据的分析，通过庭审发表了代理意见，最后在法院主持调解下，双方当事人达成被告支付原告10000元的调解协议，圆满的终结了这两个案件。现将部分代 理 意见发表如下：

审判长、审判员:

本所接受被告刘某的委托，指派陈钢律师担任被告刘某的代理人参加本案的全部审理活动，庭审前代理人详细了解了案情，又通过今天的庭审调查，使代理人对该案有了进一步认识，现代理人根据庭审情况依法发表代理意见如下：

一本案的案由系借款合同纠纷。根据法律规定，原告方负有举证的责任。但从本案整体来看，原告没有相关证据能够证明借款合同的存在。原告唯一的证据是《遗嘱》一份，及被告在二审法庭的庭审记录中曾陈述其“奶奶”曾给被告部分款项用于购房的陈述。原告以此便来诉讼要求返还借款。我们认为，原告的证据显然是不足的。我们可以从以下几方面分析说明原告的诉请和陈述的事实不能成立。首先，原告提供的这份遗嘱和法庭在原一审和二审中查明的事实是矛盾的，也和原告以前在公证处的陈述相矛盾。法庭和原告陈述的事实都是没有遗嘱的，只是二审开庭结束后，当被告曾向法庭陈述其“奶奶”张某某给了被告几万元用于购房时，在开庭后二审法官另外进行调解时，被告才提供了该证据。既然一审、二审及原告在公证处陈述都没有遗嘱，原告提供的这份遗嘱才能够何而来？显然是虚假的！！！其次，被告在二审庭审中陈述的其“奶奶”曾给被告几万元钱买房的事实，无论如何也无法形成原告认为的“借款”事实的存在。从原案一审、二审、及原告的历次陈述中可知：被告一直是由被告“奶奶”一手养大成人，两人相依为命，作为晚年丧失劳动能力的“奶奶”也一直跟随着被告，颐养天年，被告一直善待着老人，一报养育之恩，直至老人家过世，这是亲情的显现。从购买房屋来看，被告方购买的房屋不仅自己居住，也把老人接来赡养，但作为原告并没有尽到赡养义务，虽然原告早就搬进新居，并且也给自己的子女购买了房屋，但从未接老人一起同住，几乎也没有尽到赡养老人的义务。老人为了“孙女”和自己居住，为什么又不能将自己的财物送给尽了赡养职责的“孙女”呢？原告又怎么能推断是借了原告的钱呢？

二该笔款到底是谁的钱？代理人认为该笔款原告不能证明是原告的钱。首先，原告在诉状中陈述，被告“奶奶”没有生活来源，但事实证明，被告奶奶不仅有生活来源，而且还把原告供养成人直到结婚生子，甚至还帮助原告抚养子女。原告有一个儿子一直跟随着被告“奶奶”生活，直到考取大学。从我们向法庭提供的证据中显示：张某某老人中年丧偶，但很坚强，收养了包括原告在内的三个子女，虽然第三个即本案被告以祖母和孙女相称，是因为年龄关系，但一直是由张某某养大。从我们提供的证据和原来你院的一审和中级人民法院的二审均证实张某某曾在二马路卖过布，在家门口的xx路菜市场卖过菜和通常的日用品等，再加上其所收养的第一个儿子在19xx年因交通事故造成死亡，造成事故的单位不仅给张某某老人进行了一次性赔偿，还按每个月和每季度向老人发放一定数量的抚恤金及报销相关的医疗费等等。由此可见，原告方陈述张某某老人没有生活来源的陈述是虚假的！！张某某老人不仅有稳定的生活来源再加上做点小生意，一辈子省吃俭用积攒下来一点钱没有可能吗？何况在20xx年原车辆的肇事单位在公司并购时还一次性买断折抵给张某某老人47000元，还被原告拿走并占有。只能说明原告的陈述不实。原告在庭审中说该笔款是其给其母亲的，用于房屋拆迁的，除了自己陈述之外并没有向法庭提供任何证据。同时，从另外一份公证书即1992年的那份公证书就可知道，原告的陈述是虚假的。从1992年的房屋公证书来看，原告为占有该房屋，怕以后被告也有继承权，在被告年仅10来岁的时候，就将张某某老人老伴去世后的房产就经蚌埠市公证处办理了继承该房屋一半的公证，意味着房屋拆迁的话，有一半已归原告名下，原告怎么再会把钱给张某某用于房屋拆迁呢？显然，原告陈述不真实。其次，从原告提供的户口本可知，原告夫妻均是一般企业单位的职工，且这两家单位相继先后破产，再加原告自己有两个孩子不仅需要生活，还陆续考上大学，学费和生活费是相当可观的，原告何来这么多钱呀？更何况原告不仅自己还买房子，孩子也买房子，都是需要钱的。同时原告夫妻感情也很好，试想怎么会把自己的钱放在别人处呀？也与常理不符。再次，原告原在二审陈述中是说从8几年到9几年，而后又陈述是为买房时存放的，显然是矛盾的。无论原告怎样陈述，从所有证据均显示不出是原告给了张某某钱。值得注意一提的是：在庭审中，原被告双方均陈述张某某不认识字，原告陈述钱是其以其母亲名字存放银行的，言下之意是原告存的，原告在庭前也向法庭申请调取存取款记录。我们认为如果法庭调取了存款记录是原告存款的笔迹，也许就能说明一部分问题，如果不是原告所存，更无法映证其所言具有真实性。从上可以看出原告不能证明该款所有权是原告。

三该笔款是“赠予”给被告的还是“借款”给被告的？我们认为给予该款的行为是赠予，而不是借，更不是遗留下来的债权债务关系。货币的占有与所有权转移具有一致性，其交付与他人为前提，而其结果导致原所有人之所有权的丧失和收受货币者取得其所有权，也即是说，对货币的使用即意味着对货币所有权的处分。原告没有证据证明是借款。原告所谓的《遗嘱》中记载是有书面借条的，为什么没有出示呀。后来谎称遗失，显然是站不住脚的。首先，按照原告的说法借条应该是在2007年以前，是在作出《遗嘱》书之前，假如真有该《遗嘱》，为什么在知道没有借条的情况下不补借条呢，为什么不在原一审、二审开庭时提出呢、原告又为什么在200X年在公证处的公证书中陈述没有遗嘱呢？一系列反常的行为只能说明以前从未有《遗嘱》，更没有所谓的债权债务关系。

四退一步说即便该笔款是原告的，按照原告的说法是原告给张某某购房之用，原告与被告也不构成借款合同关系。按照原告说法是给其母亲张某某用于购房的，但张某某一旦接受之后，张某某便拥有了该款的支配权，张某某完全可以按照自己的意思进行支配，即便张某某支配错误，其责任承担也只能是张某某，而不能转嫁给他人承担责任。原告也不能证明原告直接与被告之间享有当然的债权债务关系。因为没有借款手续，也不能证明原告享有张某某当然的债权债务的继承权。

基于以上几点，我们认为原告不能证明自己对被告具有债权。

代理人还认为即使在本案中原告拥有债权，也已超过诉讼时效。按照原告说法，原告在2007年12月即找证人等做该《遗嘱》，并载明有书面借条，同时又提供不出借条，从此时起原告便知道其权利被侵害，到原告起诉时止，已超过两年诉讼时效。即便如此，原告请求依然不能成立。

按照常理来说，如果是刘某某的钱，张某某把借条丢了，刘某某或张某某应当立即会找刘某和肖连华补张借条，而本案发生前，刘某某从未提到过遗嘱、借条及借条丢失的事。更重要的是刘某某提供的遗嘱见证人段xx、宗xx均证实未曾见过借条，也未听说过借条丢失一说。他们见证的也只是遗嘱的本身，而非借款的事实。

最后针对原告刘某某所持有的《遗嘱》的是否真实性，张某某老人是否在立遗嘱时陈述过借款的事，通过庭审询问证人，我们提出对该份遗嘱的真实性提出以下几点质疑，以便法庭在评议时给予明确的判断。

1、该份遗嘱提供给法院的时间。

原告在蚌山区人民法院审理（2009）蚌山民一初第05xx号案件整个过程和蚌埠市中级人民法院审理（2009）蚌民一终字第06xx号案件庭审中均没有提出张某某老人留有遗嘱。当原告听被告刘某在（2009）蚌民一终字第0672号案件庭审中陈述张某某老人曾经给过钱给刘某买房子后，在法院调解中提供了该份“张某某老人的遗嘱”，被告代理人认为该遗嘱为什么不在050x号案件和06xx号案件的庭审中提供，而是在被告陈述存在9万元后，我们认为出现该份遗嘱是原告认为被告的陈述存在有利可图，为了本次诉讼而伪造的。

2、证人段xx、宗xx与张某某、刘某某的关系。

段xx、宗xx与刘某某有四种关系，一是邻居关系，二是好朋友关系，三是与刘某某的丈夫王某某是同事关系，四两人均是刘某某、王某某夫妇受托作为遗嘱见证人，可见段xx、宗xx与刘某某关系的密切程度。而段xx、宗xx与张某某老人的关系呢，通过询问我们可以得知，两证人只是与刘某某交情甚好，与张某某老人即使不能说是素不相识，也只能说见过几面。立遗嘱对于张某某老人是件大事，且老人不识字作为常理来说应当找自己比较熟悉的亲朋好友见证或者公证机关公证，而去找两个自己几乎不认识的人代书并见证自己的遗嘱，违背常理。且根据《中华人民共和国继承法》第十八条规定与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。

3、证人段xx的出庭作证的证言存在不真实。

段xx在出庭作证中的陈述中说她在公园遇到刘某某，一开始并从未想到见证遗嘱，而是提出去看看数十年未见的张某某老人，这时张某某老人已经89岁高龄，看望老人应当考虑到老人的年龄行动不方便，方便张某某老人，而反过来要求老人为方便她，带到她所认识的刘某某儿子家，违背常理。

4、宗xx不符合作为张某某老人的遗嘱见证人。

宗xx到刘某某儿子家的时候，张某某老人已经陈述完了，只看见另一见证人段xx在誊写遗嘱，对老人陈述的遗嘱内容并不知情，只是与张某某老人拉家常。在作为见证人签字的时候，宗xx也陈述看到该份遗嘱只有段xx的签字，并没有看到张某某老人签名或按手印，宗xx签字后就走了。宗xx并没有见证张某某老人立遗嘱全过程，不符合遗嘱见证人的规定。所以我们对该遗嘱的真实性提出异议，并认为张某某老人并没有说过遗嘱中所写欠款的事。

5、段xx、宗xx不诚实，不适格做遗嘱的见证人和本案的证人。

被告代理人认为本案的争议焦点是是否存在遗嘱，遗嘱是否真实，张某某老人在立遗嘱的时候是否说过借款之事，遗嘱的见证人即本案的出庭作证的证人段xx、宗xx的证言对查明案件的事实很重要。但有鉴于遗嘱的见证人段xx、宗xx与张某某老人数十年没有往来，而与遗嘱的受益人刘某某关系密切，且是二人均是刘某某、陈玉安找来的，立遗嘱其他在场人仅仅是遗嘱的受益人刘某某、陈玉安夫妇。而张某某老人又不识字，所立遗嘱是代书遗嘱。本案应当对两遗嘱见证人暨开庭出庭作证证人段xx、宗xx的品德提出更高的要求，而通过庭审询问两证人，两证人陈述在这次200x年x月x日张某某老人立遗嘱之前，数十年未曾见到过张某某老人。被告代理人立即提供了一份200X年刘某某在办理（200x）皖蚌众公证字第162xx号继承权公证书，为了怕刘某与其分割张某某的遗产提供的伪造的遗嘱，该份遗嘱的时间是，见证人还是本案两证人并有两证人的签字。说明两证人在不停的为刘某某伪造遗嘱，两证人不停的说谎，缺乏诚信，不适格做遗嘱的见证人和本案的证人。且法庭询问证人时，原告丈夫陈玉安，不时进出法庭将法庭内证人陈述告知另一证人，进行串供。

6、遗嘱内容与事实不符。

该遗嘱内容不符合事实，用词之毒辣，不像出自与刘某共同生活20余年对刘某有养育之恩的张某某之口，倒像借用张某某老人之名述刘某某之事，与刘某某诉状雷同。如果张某某老人真的如遗嘱所述认为刘某是白眼狼，想侵吞张某某老人的财产，那么立过遗嘱之后可以搬到刘某某、陈玉安所处，与刘某某夫妇共同居住，或自己独自居住。但事实却是张某某老人与刘某共同居住在刘某所购买房子里共同生活直至张某某去世。

7、值得注意的是原告也是张某某收养的女儿，自结婚后从未带老人生活过，尽管张某某老人后期已80-90岁高龄，同时原告自己又拥有宽敞明亮的房子。

8、尽管按照原告所说，被告如何如何不好，但原告并没有把老人接走同住，反而还是被告对老人始终不离不弃，赡养至终。中国有句俗话：母女情深，尽管被告和老人以祖母和孙女相称。

9、《遗嘱》中值得怀疑的还有----在老人90岁的时候他清楚记得“工农路203号8栋2单元1号”的地址？甚至把钥匙交给原告？自己不回去住？可能吗？

10、证人陈述，作此《遗嘱》时，原告和其丈夫均在场，说明什么问题？又为什么不在老人家或老人住处做见证呢？为什么要到原告的儿子家做遗嘱呢？？

疑问太多，我们觉得以此可以推敲出问题所在！一句话----该《遗嘱》不真实。

综上，被告代理人认为原告主张的借款关系证据不足，《遗嘱》经不起推敲。借款关系不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

以上代理意见，敬请合议庭在评判时参考并采纳！

安徽张家和律师事务所

二零壹零年六月十日