代理意见

仲裁员：

北京市XX律师事务所接受本案申请人XXX的委托，并指派我们作为申请人的代理人。现发表代理意见如下：

一、 申请人与被申请人签订的是劳动合同。

自2003年12月至2009年12月31日，申请人与被申请人共签了四次协议。2005年12月9日至2006年4月3日未签订书面协议，但申请人也一直在被申请人处工作。第一次签订的叫聘用协议书，后几次签订的叫代理销售协议。

1、2003年10月申请人入职被申请人处时并未即时签订劳动合同，被申请人厂长承诺的是申请人为被申请人销售业务员，工资为底薪800元加销售额的15%提成。12月9日签订合同时，被申请人单方变更了协议的内容，申请人提出异议后，被申请人（唐）说底薪800可以加，并用铅笔在协议书左上角写下了底薪800的字样。申请人作为一名普通的劳动者，求职的目的就是得到一份生存和养家糊口的工作，法律对劳动合同的规定一无所知，但对被申请人的强势与压榨深有体会，用协议中的文字设计申请人只是其中一项。

尽管签订的协议名字不同，都没写劳动合同，但是，所签协议都具备劳动合同的基本内容，也符合劳动合同的类型，申请人与被申请人的协议中对劳动合同的内容和条件都有约定，并且签订的是固定期限的劳动合同。

2、销售岗位是生产企业实现价值的环节，包括生产环节和销售环节。

被申请人拿出与生产环节的工人签订的劳动合同来抗辩申请人与被申请人签订的不是劳动合同，认为只有写明是“劳动合同”字样的合同才是劳动合同，无论是与生产环节的工人签订的合同还是与销售岗位的人员签订的合同都是被申请人提供的，如果任由被申请人的意志解释什么是劳动合同并能得到支持，那么制定《劳动法》及《劳动合同法》的初衷及目的也无法实现，劳动者的利益得不到法律的保护。

实际上，生产型企业要将产品转换为价值，没有销售岗位的人员的努力无法实现，甚至销售人员不仅帮企业实现了价值（按出厂价销售），还创造了价值（超出出厂价销售）。无论是生产环节的工人还是销售环节的销售人员对企业和社会来说都是劳动者，只不过是分工不同。被申请人以玩弄文字的方式排除对申请人适用《劳动法》及《劳动合同法》，是以合法形式掩盖其非法目的。

3、销售业务员在现代社会有两种存在形式：一是业务员按照劳动合同和企业规章制度销售方式。业务员是企业职工，因其工种的特殊性，有的在劳动合同中附加竞业禁止条款，有的按三至五个业务员一组与企业签订联保合同。但是，对内应严格遵守企业规章制度，有固定的工作时间，固定的薪水，从工资中扣除税金和保险费，差旅费全部报销，只能代表本公司从事经营活动，与其他职工享有同等社会保障，对外根据企业指令进行经营，按照企业定价，以企业的名义发生业务，以企业的名义回收货款。二是业务员按照劳动合同和委托合同销售方式。业务员是企业职工，与其他职工享有同等社会保障，但与企业签订委托合同(有时叫代销合同)或销售合同，对外以企业的名义发生业务，以企业的名义回收货款。经营行为相对自由，在授权范围内自由地安排经营活动和工作时间，经济上具有一定的独立性，工资报酬通过提成或佣金的方式发放，保险和税金从提成中扣除，差旅费自负，只能代表本公司从事经营活动，与其他工薪人员享受同等社会保障。申请人符合第二种业务员的特征，申请人是被申请人的员工。

4、申请人作为被申请人的销售业务员，受被申请人产品销售方面的调控和制约，申请人的一举一动代表着企业的形象，是以被申请人的一员的角色来行使自己的工作职责，被申请人对外宣称申请人是业务副经理，即申请人与被申请人之间存在管理与被管理的关系，具备劳动关系的特征。

5、申请人每次领取销售收入被申请人都要扣除比法定个人所得税更高的税款，并且没有合理解释。

因此申请人与被申请人属于劳动关系，申请人与被申请人签订的协议属于劳动合同。

二、申请人与被申请人在劳动合同中对工资的计算方法作出了明确的约定。

申请人与被申请人所签订的协议中约定以销售额计算销售人员的工资、奖金、差旅费、电话费及联络费，每销售一批产品，货款到帐后，按销售额的10%付乙方的报酬。乙方一年的销售额超过50万以上的，超出部分按在原提成比例的基础上增加一个百分点。超出出厂价格部分销售的甲乙双方五五分成。

被申请人自申请人进入单位开始即以各种理由和借口克扣、拖欠申请人的提成报酬，见申请人提交的证据2003至2009年销售提成的计算。

劳动部办公厅《对(关于执行劳部发[1994]481号和劳部发[1995]223号文件有关规定的请示)的复函》(1996年9月11日劳办发[1996]186号)中规定：“在劳动合同的履行过程中，用人单位先克扣劳动者工资，又擅自解除劳动合同，应分别情况，按照相应的规定向劳动者作出补偿或赔偿。用人单位克扣劳动者工资的，应当按照《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第三条的规定，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金；并且按照《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)第六条的规定，可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金。用人单位违反规定或劳动合同的约定，擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25％的赔偿费用。”劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法)的通知》(1995年1月1日 劳部发[1994．]481号)第3条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”

申请人在被申请人处工作六年，被申请人一直以申请人的销售金额扣除17%的税金、差旅费、回扣之后的金额给申请人10%的提成，在与申请人解除劳动合同后，申请人的销售提成至今未发放。

三、被申请人自申请人进入单位开始至今未为申请人办理并交纳社会保险。

劳动法、劳动合同法、社会保险法都明确规定，用人单位自与劳动者建立劳动关系之日起应当为劳动者办理并交纳社会保险。被申请人至劳动合同终止未给申请人交纳社会保险。

四、被申请人违法解除与申请人的劳动合同。

申请人在工作上一直勤勤恳恳，处处为被申请人着想，多签销售合同，减少差旅开支，节约销售成本，工作六年来，向被申请人报销的差旅开支极少，与销售额及被申请人获得的效益相比几乎可忽略不计，即使这样，被申请人每次发放提成款时都要扣除申请人提前预支的差旅费、饭费。而被申请人对申请人的合法要求始终置之不理或设法敷衍，并以扣压申请人的销售提成为要挟达到使申请人继续留在被申请人处工作的目的。在再次续订合同时故伎重演，申请人已忍无可忍，不同意即解除合同。

《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

综上，代理人认为，申请人作为被申请人业务员，与被申请人所签订的协议属于劳动合同，申请人与被申请人之前已签订过四次劳动合同，被申请人应依法与申请人签订无固定期限的劳动合同，但被申请人却解除了与申请人的劳动合同，故申请人请求支付克扣申请人的工资及拖欠工资经济补偿金、解除合同的经济补偿、补交社会保险等符合法律的规定，恳请仲裁庭裁决被申请人向申请人支付克扣的工资及经济补偿、解除合同的经济补偿、补交社会保险，以维护申请人的合法权益。

以上代理意见，请予以充分考虑！

代理人：