被告人汪继涛犯贩卖毒品罪一案证据的质证意见

一、法庭调查阶段的质证意见：

今天的法庭审理花了很长一段时间来调查被告人汪继涛的案发前的生活、工作经历和收入财产状况、家庭成员等等。本辩护人认为，案发之前的汪继涛无论对社会有多么伟大的贡献、创造了多么巨大的财富或者曾经是一个流浪社会的无业人员，基于汪继涛没有任何犯罪前科和不良记录，因此汪继涛归案之前的社会阅历或者从业经历或者他打工接触的人群等等问题，都与今天要审理的贩卖毒品罪无关，法庭调查了半天的汪继涛个人陈述的“事实”不仅不能成为证明被告人汪继涛有罪的证据，相反，只能证明汪继涛案发前是一位靠自己的合法劳动挣钱来养家糊口的合法公民。

二、公诉人向法庭出示的证据的质证意见：

（一）朱啟忠的供述

朱啟忠是本案的贩卖毒品的具体实施者，也是唯一一位与本案毒品的买方有接触的人，其供述在本案中非常重要，本辩护人就稍微的说详细一点。

所谓的同案犯朱啟忠在侦查机关总共作了7次供述，公诉人只是复印了朱啟忠的最后一次供述提交到法庭。

幸好本案已经有其他被告人判决在先，本辩护人得以有机会看到了朱啟忠的全部供述，基于对本案事实真相负责，对法律负责，本辩护人现在就朱啟忠的供述的多处漏洞中，抽出有证据证明的重大漏洞和错误，供本案的审判人员合议时参考。

朱啟忠的供述，除供述朱啟忠本人参与犯本案的犯罪事实外，有关其他人参与犯本案的犯罪情况，侦查人员从有罪和罪重的方面讯问朱啟忠的时候，朱啟忠几乎都是肯定的予以回答，说供述其他人参与本案的犯罪都情有可原，但这其中当侦查人员讯问朱啟忠的老婆赵银会是否参与了本案的犯罪时，朱啟忠也都是从参与了犯罪这个角度做了同样的供述。

但是，客观上赵银会本身并没有和本案毒品的买方有任何的接触，本案的所谓警方的耳目严友全甚至就反对朱啟忠把老婆孩子也带上，因此，赵银会主观上是不存在贩卖毒品的故意的，客观上，怎么交易也是朱啟忠一个人所为，赵银会也只是陪着去而已，并没有实施了任何毒品交易的行为，这些情节当然都很容易不被重视。和贩毒的人在一起，要认定你贩毒总是很容易的。

但本案一个很重要的情节，之前引起了本案批捕机关的注意，现在再次引起了本辩护人的注意，本辩护人现在说出来，希望引起法庭的注意，那就是刚开始做笔录的时候，赵银会和朱啟忠二人都说是本案涉案的毒品一直是放在赵银会携带的包里面的（侦查卷宗第二卷第48页、55页朱啟忠的供述，侦查卷宗第二卷第97页、98页、107页、110页、111页、114页、115页、116页、123页赵银会的供述），但是既然毒品已经在赵银会的包里了，那为什么朱啟忠又在警方的视线下拿着赵银会的包跑到车子里面后，又把包拿给赵银会又上楼后又下楼来拿包的情节引起了警方的注意。

于是，侦查人员就这一情节又讯问朱啟忠，毒品是怎么收藏的，这时朱啟忠先是说到新市以前毒品是摆在他的裤带里（侦查卷宗第二卷第59页），到了新市后毒品是摆在老四的车上的（侦查卷宗第二卷第60页），是在赵银会背着包下车以后，朱啟忠上楼见到本案的所谓毒品的买方以后，又到车上拿样品，并把剩余毒品才放赵银会的包里面的（侦查卷宗第二卷第60页）。

更重要的是，侦查人员为了“查明一些事实真相”，或者说从有罪、罪重的情节“套牢”赵银会，又讯问了一个重要的事实情节，那就是毒品是朱啟忠直接放在赵银会的包里面的呢？还是先拿给赵银会，赵银会自己再放在她自己的包里面的呢？要令全世界的司法人员都可能要震惊的供词是，朱啟忠也竟然说了，毒品是我拿给我老婆，然后我老婆放进包里的（侦查卷宗第二卷第61页）。

这个重大的事实情节，因为赵银会在侦查机关的9次供认都有声有色的说了，是在车上的时候，听见有拉拉链的声音，朱啟忠明白无误的告诉了她，毒品已经放在赵银会的包里了，本案的侦查人员，这时想再重新修改赵银会的笔录已经来不及了，因为有的笔录本案的批捕机关已经记录在案。

这就是在当今的中国刑事侦查权无限强大，但也只是大在对犯罪嫌疑人报捕以前，报捕后也还必须接受批捕机关的监督。

因此，尽管朱啟忠说赵银会参与了本案犯罪的各种有罪和罪的情节，赵银会也都全部承认了，警方也是在本案的案发现场抓获了赵银会的，但本案的批捕机关办理本案的最初还是坚守住了法律的底线，客观公正的依据证据规则，以“事实不清、证据不足”没有批捕赵银会（侦查卷宗第一卷第29页），同时也否定了侦查机关提请批准逮捕的罪名即贩卖毒品罪，改为以非法持有毒品罪的罪名批捕朱啟忠的（侦查卷宗第一卷第27页）。

因此，赵银会得以在没有任何案外因素影响的情况下被本案的批捕机关不予批捕而得以走出了看守所的大门。

这就是朱啟忠指认了赵银会参与本案的犯罪，赵银会也承认参与了本案的犯罪的情况下，本案的批捕机关为什么没有批捕赵银会的重大理由，至于公诉人说的其他理由，公诉人没有向法庭说清楚，本辩护人不得而知。

朱啟忠的供述有很多前后不一致、与事实常理不符的方，本辩护人不想全部一一列出，因为不是在警察的监控下发生，有关朱啟忠说汪继涛参与了本案犯罪的说法，也仅仅是朱啟忠的一种说法而已，都没有客观证据对其予以印证。

因此，本辩护人就朱啟忠说假话的地方，重点放在了案发现场的有客观证据证实的上述部分，其余部分，简单的随便再说说。

比如，在毒品的提供人数上，朱啟忠就一会儿说是吴波、汪继涛、申兆三个人的（侦查卷宗第二卷第46、58、65页），一会儿又说是吴波和汪继涛二人的（侦查卷宗第二卷第47、53、69页）。

还有一个非常关键的情节，如果朱啟忠说过的本案的毒品是汪继涛提供的值得采纳的话，那么朱啟忠说了，汪继涛、吴波提供的毒品是50克（侦查卷宗第二卷第47、54页），这显然与现场查获的116克有相当大的区别，应该是两个犯罪事实。

在2010年3月9日，已经关押了将近半年，警方又提讯了朱啟忠，这次，很多情节上，朱啟忠又改变了供述，比如，之前朱啟忠说的是，他们吸毒后，发现货不好，汪继涛就打电话和上家吵了起来（侦查卷宗第二卷第73页），但这次口供，朱啟忠又改为说是吴波和汪继涛互相吵了起来（原审一审卷宗第39页）。

还有一个不应该记错的情节，那就是之前朱啟忠在侦查机关说的是吴波先走，汪继涛则留在他家过夜（侦查卷宗第二卷第73页），但这次口供，估计是先抓到吴波的缘故，朱啟忠说的是汪继涛先走，吴波则留在他家睡了一晚（原审一审卷宗第40页）。但在监狱服刑期间，侦查人员再对朱啟忠调查的时候，朱啟忠这时可能知道是汪继涛也被抓了，这下，他又改了过来：“后来吴波到桐乡去了，汪继涛当晚则睡在我家的”

对于朱啟忠的供述，还有以下几个情节朱啟忠在庭审时改变了供述：

一是他说，藏毒品的地方是吴波带他去看的（侦查卷宗第二卷第58页），但这次又还改变供述说了藏毒是汪继涛和他一起藏的（原审一审卷宗第40页）。

二是他在公安机关的口供在庭审的时候又发生了改变，在庭审的时候，朱啟忠说了，汪继涛只是陪着吴波去了他家，是吴波告诉朱啟忠，毒品掺假了，卖不掉，叫朱啟忠帮他藏一下（原审庭审笔录第3页）。

庭审查明的事实与之前批捕机关曾经作出的决定即朱啟忠构成非法持有毒品罪有着惊人的相似，汪继涛仅只是路过而已。

三是朱啟忠在庭审时又说了，他曾经告诉警察，他告诉赵银会的是，他是到新市赌钱，但警察没有记录下来，朱啟忠在庭审也还改了一个供述，那就是，他根本没有告诉赵银会他是去贩卖毒品（原审庭审笔录第4、5页）。

因此，朱啟忠的供述，本身并不稳定，前后矛盾，除他供述自己参与本案犯罪并有客观证据予以印证是真实的外，供述他本人之外的人参与犯本案的说法在没有客观证据予以佐证的情况下，那都是说说而已，这种说法，作为汪继涛的辩护人可以尊重吴波的话语权，但是法庭是坚决不值得采信的。

（二）吴波的供述

所谓同案犯吴波，本辩护人相信他在云南省被镇雄县公安局被抓获的第一次供述是真实的供述（侦查卷宗第二卷第77页），该供述，吴波就承认了朱啟忠在浙江贩卖的毒品是他提供的。但遗憾的是公诉人没有将他复印过来提交法庭。基于朱啟忠说了，吴波也说了，案发当天，朱啟忠无法和吴波联系，吴波根本不知情，本辩护人认为吴波的供述中涉及到的有关毒品是汪继涛提供的表述，同样没有客观证据对此予以印证，是不值得采信的。更为关键的是，汪继涛也说了，吴波带汪继涛到浙江见过申兆、朱啟忠，汪继涛知道吴波在浙江是贩毒的以后，就选择离开了浙江。吴波、朱啟忠、赵银会甚至汪继涛也都还说过，和朱啟忠联系是吴波联系的，而不是汪继涛联系的。因此，被告人汪继涛的辩解更应该值得采信。

本辩护人对之后吴波不在案发现场也没有和朱啟忠联系过的前提下就在浙江的公安机关的第一次供述的第一句话就交代了他贩卖毒品，并交代了是贩卖毒品海洛因100多克的说法，认为是不真实的（侦查卷宗第二卷第80页）。因为朱啟忠没有告诉过他，如果警察不告诉他，他怎么知道朱啟忠就带了100多克海洛因到贩卖毒品的现场呢？即便那100多克毒品真的是吴波给朱啟忠的，朱啟忠不可以分几次贩卖吗？谁又能够排除这种可能性呢？

看完本案的各被告人的供述，让所有司法人员震惊的事实是，这样的供述“太完美”，完美的无懈可击，各被告人相互之间的犯罪细节有时候是多么的吻合。就连本辩护人看过这些口供后都有一个主观倾向，那就是被告人汪继涛是参与了本案的毒品的贩卖的，只是不愿承认罢了，然而，这样的主观倾向在今天公诉人突然袭击的向法庭出示完吴波最近一次在监狱服刑期间的供述以后，就被彻底的打消了。

公诉人在法庭上新出示的事先未复印提交法庭的吴波在监狱服刑期间的供述，终于让所有办理毒品案件的专家、学者揭开了一个谜底。

在被告人汪继涛关押期间，基于汪继涛自动投案，但又没有如实交代犯罪事实的情况下，很是让本案的侦查人员甚至公诉人伤透了脑筋，汪继涛为了应付侦查人员无休止的讯问，被迫于无奈，于是编造了一个“向三三”的人物，说是这个毒品是这个“向三三”提供的，“向三三”还叫汪继涛帮收毒资，汪继涛没有答应。又让所有司法人员再次震惊的是，这个假的“向三三”，吴波在监狱服刑期间接受侦查人员的调查的时候居然说是真的，并就是所谓的汪继涛的上家。

之前吴波在整个侦查阶段直至庭审都没有说有过“向三三”这样一个人，为什么在监狱服刑期间会说有这样一个人呢？原因只有一个，那就是汪继涛编的故事中说是有一个“向三三”的人物啊！汪继涛这下不得不佩服了，之前吴波怎样说，那都是一种说法，各人的嘴巴长在各人的脖子上，想怎么说都是可以的，现在竟然连汪继涛自己编的“向三三”的故事，吴波也说是真的，本案的侦查人员这下不是明摆着的串供了吗？铁的事实多次证明，本案的侦查人员在串供，“向三三”这个人根本就是不存在的。

之前的那些惊人相似的各被告人的口供会让办理毒品刑事案件的审判专家感到迷惑，现在终于找到了答案。

因此，吴波供认汪继涛参与犯罪的证词是虚假的，法庭依法应不予采信。

（三）赵银会的供述

赵银会到了本案毒品交易的现场，却连毒品是摆在哪里的都不清楚，因此，她连自己参与犯罪的事实都说不清，她怎么能说的清楚别人也参与了本案的犯罪呢？所谓同案犯赵银会在公安机关的供述不仅在现场的说法与客观证据不相吻合，与朱啟忠的不相吻合，关键的是在庭审的时候已经发生了改变，赵银会在侦查机关的很多供述赵银会在法庭时都作了改变。

有一个情节非常值得法庭的注意，那就是在庭审的时候，在赵银会浙江的租房住处，公诉人问赵银会，汪继涛到她家有没有拿出海洛因，赵银会的回答是：“吴波在我家拿出毒品吸了”（原审庭审笔录第8页）。这说明，汪继涛说的话即吴波在贩卖并吸食毒品是真实的。

（四）证人严友全等的证言

在本案中，如果证人严友全等的证言能够作为证据使用的话，那么就存在一个明显的严重的违法问题，那就是在中国浙江这个地方还存在的有一般公民身份的人参与了贩卖毒品却不被法律追究的情况，本案的侦查机关德清县公安局新市派出所从法律的角度而言，是没有任何法律依据支撑其让一个一般的公民参与贩卖毒品后，还能不受任何强制措施约束的在侦查人员的面前作了供述后就随意走人的做法，严友全没有权力参与贩卖毒品。这是其一，该证据的产生是不合法的。

其二，证人严友全根本就不认识汪继涛，也没有和汪继涛联系过，因此，他的供述与汪继涛无关，只能成为汪继涛无罪的证据，而不能成为汪继涛有罪的证据，即该证据与本案的被告人不具有关联性。

其三，没有见到证人严友全的身份证明文件，因此，无法判断证人的真实性如何？在证人严友全并没有出庭作证的情况下，应理解为是不真实的，法庭应依法不予采信。

其他证人沈杨东、郭鑫的证言存在的问题，与上基本相同，不在赘述。

（五） “情况说明”存在的问题

公诉人复印提交到法庭的公安卷第2卷第161页的“情况说明”存在下列问题：形式要件欠缺。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条三款明确规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”该“情况说明”除了有德清县公安局新市派出所的大印外，并没有有关讯问人员的签名或者盖章。

因此，该 “情况说明”依法不能作为证明本案侦查机关取证合法性的证据使用。

（六）湖州市公安局物证鉴定所湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告存在的问题

公诉机关指控的本案的涉案毒品是2009年9月24日从朱啟忠身边查获的，德清县新市派出所是2009年10月10日送检，湖州市公安局物证鉴定所于2009年10月15日出具湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告，检验结果称送检的白色块状物中检出海洛因成分，重量为110.87g，因为是隔了好一段时间再送检作的鉴定，也不是现场提取的样品，有如下合理怀疑：

（1）怎样提取的化验样品，取样时是否让本案的所谓可疑物持有人朱啟忠签字认可？没有证据对此予以证实。

（2）所提取的样品怎样封存？没有证据对此予以证实。

（3）样品提取了多少？用了还剩多少？有没有剩余样品？剩余样品怎么处置？没有证据对此可以证实。

（4）鉴定机构以及鉴定人是否有合法的资质并不明确？

（5）该鉴定机构越权办事。鉴定机构本身的职权是对相关物品进行鉴定，至于重量多少？那根本就不是鉴定机关的职权。因此，该检验报告检出重量为110.87g是在越权行使权力，是无效的检验行为。

（6）公诉机关出示的证据本身证明，该鉴定所依据的鉴定物与在朱啟忠身边查货的块状物不是同一物品。因为朱啟忠签字确认的毒品是116克（侦查卷宗第二卷第135页），而湖州市公安局物证鉴定所湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告的检验结果称送检的白色块状物重量为110.87g。

该检验报告因公诉人无法解释上述合理的怀疑而依法不能作为证据使用。

（七）湖州市公安局物证鉴定所湖公物鉴【化】【2010】9号检验报告存在的问题

湖州市公安局物证鉴定所湖公物鉴【化】【2010】9号检验报告称送检的白色块状物（检材编号为：20100015LH-1）中海洛因含量：22.9%

相对于湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告来说，湖公物鉴【化】【2010】9号检验报告存在的问题就更多。

该检验报告称送检的时间是2010年1月4日，出具检验结果的日期为2010年1月8日。但本案的涉案毒品检测样品毒品海洛因110.87克于2009年10月20日就上缴了国库（侦查卷宗第一卷第136页）。毒品既然已经上缴国库，要从毒品库存的国库里面提取毒品是需要履行相关法律手续的。在客观上，国库里面的毒品在没有贴标签予以封存的情况下，已经不可能知道哪包毒品是哪个案件的了？毒品库的管理人员是不会冒风险给本案的办案民警再次提取毒品的，因此，该检验报告书所依据的检材、样本来源不明。

还有一个比较严重的问题是，侦查机关查获的毒品是三份，湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告也说检材是三份，但湖公物鉴【化】【2010】9号检验报告说的又只是一份检材，是毒品全部混装了呢？还是有两份根本就没有海洛因的含量，这些疑问也是合理的。

这样的鉴定物来源不明的检验报告证据怎么能够作为本案定案的依据呢？

因此，不仅在主观证据方面，侦查机关在串供，在作假，在客观证据方面，侦查机关也是明目张胆的在作假，这样的证据非但不能作为证据使用，相反，应追究侦查机关非法取证的法律责任。

（八）浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖刑初字第23号刑事判决书证实的问题

浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖刑初字第23号刑事判决书现目前是处于生效的状态，根据法律的规定，它是可以作为证据直接使用。但这份生效的判决文书查明的事实部分，也只是说有关毒品的买卖是吴波和朱啟忠联系的，并说汪继涛只是曾经和吴波一同到过朱啟忠的住处，这一事实，汪继涛也是认可的，没有否认。根据这一认定，该判决书也没有说毒品是汪继涛提供的。

非常浅显的一个道理，和贩毒的人一同走过并不能因此就可以认定和贩毒的人构成共犯，被告人汪继涛曾经和吴波见过朱啟忠这一行为本身是不构成犯罪的。

三、其他补充质证意见

（一）公诉人没有出示本案的毒品鉴定结论告知证据，是错误的。

（二）公诉机关对批捕机关以事实不清、证据不足为由不予批准逮捕的赵银会提起公诉是错误的。

（三）公诉机关不执行《律师法》，不让辩护律师阅卷，显然已经违法，国家主席胡锦涛颁布执行这部法律的时候，并没有说要等刑诉法修改以后才允许湖州市人民检察院执行《律师法》。

（四）公诉人违背自己开庭前对辩护律师的承诺，即不会出示复印件之外的证据，在法庭审理时，出示了多份复印件之外的证据，搞突然袭击，这种举证要人坐牢的举证方法比举证要人承担民事责任的提前举证的举证方法都不如，也表现为一种司法不公，与最高人民法院、最高人民检察院的相关规定以及法律的精神是不相符合的，也与人民检察院的“强化法律监督、维护公平正义”的基本职能是相违背的，难道搞突然袭击、临时举证是维护公平正义的表现吗？

（五）同案犯吴波等人以汪继涛不会吸毒为由，找他们帮忙在浙江卖毒品，同样的理由，汪继涛不会吸毒，去哪里买到的毒品呢？汪继涛既不会吸毒，又没有贩卖毒品的前科，怎么会突然跑到浙江来指使别人贩卖毒品呢？本案的涉案毒品到底是怎么到达浙江的？现在有谁能够说清楚这个问题呢？

（六）现在审理是被告人汪继涛一个人，没有同案犯，公诉机关的起诉书文号也变了，侦查机关之后对吴波、朱啟忠做的笔录也是称为询问笔录，因此，对吴波、朱啟忠、赵银会等人的供述应该称之为证人证言，而不是同案犯供述。证人按法律的规定应该是出庭接受法庭的调查询问并质证的。

（七）本案的批捕机关是以非法持有毒品罪批捕朱啟忠的（侦查卷宗第一卷第27页），但本案的侦查机关违背事实真相，竟然在宣布逮捕的时候，依然以贩卖毒品罪的罪名对朱啟忠宣布逮捕（侦查卷宗第二卷第64页），这是错误的。

（八）在毒品泛滥的云南，特情也是必须经过一定级别的公安机关负责人批准并建立特情档案才能依法使用的，本案严友全的身份地位是不明，公诉人说是会举证证明，但是本辩护人也没有看到。如果说公诉人认为，律师的知情权、阅卷权是可以任意剥夺并受到限制的，那么法庭的审判权力是不容受到限制的，请公诉人将严友全作为特情的身份资料提交法庭，否则，严友全是应该受到法律的追究的。

（九）在毒品已经入库的情况下，在毒品泛滥的云南，云南省公安厅也只会出具情况说明说是毒品已经入库，无法查清哪包毒品是哪个案件的，因而不适合再作鉴定。本案侦查机关在毒品已经入库的情况下能够再作鉴定简直就是不可思议，这个问题已经不只是证据不能使用的问题了。

（十）犯罪嫌疑人即毒品持有人朱啟忠签字确认的毒品海洛因是116克（侦查卷宗第二卷第135页），而湖州市公安局物证鉴定所湖公物鉴【化】【2009】276号检验报告的检验结果称送检的白色块状物重量为110.87g,剩余不在的6克左右公诉人在法庭上的相关解释依法是不能成立的。

（十一）吴波在监狱的供述是公诉人临时向法庭出示的，辩护人连准备的时间也没有，但感谢本案的侦查机关，机关算尽的时候，终于彻底暴露自己一手导演的闹剧，那就是串供后扩大打击面，如果不是，请确定“向三三”的身份，并抓获归案。

（十二）公诉人出示的证据中，多次提到“申兆”这样一个人，但是本案的侦查机关不上网追逃，公诉机关在起诉书压根不提的原因是什么呢？毒品从50多克到110多克，这中间都提到申兆这样一个人啊！申兆也是应该到案把情况说清楚。

质证人：被告人汪继涛辩护律师：邓永声

2012年5月30日

附件：该案辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、国家公诉人：

根据我国相关法律的规定，云南鼎兴律师事务所接受本案被告人汪继涛家属的委托，并在会见时征得被告人汪继涛的同意，指派我担任本案被告人汪继涛的辩护人，依法参与本案的诉讼活动，出席今天的法庭审理，履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的法定职责。

根据本庭今天开庭审理查明的事实情况，并在认真听取公诉人刚才发表的公诉意见以及被告人汪继涛个人的辩护意见后，本辩护人认为，本案公诉机关指控被告人汪继涛犯贩卖毒品罪的证据不足，指控被告人汪继涛犯贩卖毒品罪的罪名依法不能成立。

事实胜于雄辩，辩护人谨遵照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，发表如下具体的辩护意见。

一、本案公诉机关指控被告人汪继涛犯贩卖毒品罪各单个证据分别存在的不同程度的问题，本辩护人在庭审法庭调查的时候已经说了，本辩护人将单独就此提交书面意见给法庭，这里不在赘述。

二、本案公诉机关向法庭出示的证据相互之间也不能形成证据锁链证实汪继涛有罪

公诉人提交到法庭的复印件中所列的证据加上今天临时向法庭出示的证据相互之间也不能形成证据锁链证明被告人汪继涛有罪，主观证据之间存在明显的惊人的相似的串供，且也被本案的批捕机关首先审查本案时予以否定，客观证据也存在明显的莫须有的制造，相互之间也形成不了锁链。

更为关键的是，公诉人提交到法庭的复印件中所列的证据加上今天临时出示的证据中，连本案的毒品的鉴定告知结论也没有提交并向法庭出示。在毒品鉴定告知结论没有经过法庭质证并作为证据使用的情况下，依照相关法律规定，相关的鉴定结论就不能作为证据使用。刑诉法规定的很明确，任何证明被告人有罪的刑事案件证据都必须向法庭出示并经过法庭质证后才能作为证据使用。

三、被告人汪继涛本案缺乏犯罪构成的主客观要件

在分析完公诉机关向法庭出示的证据存在的有关问题后，我们在根据我国刑法犯罪构成的主客观构成要件理论来分析，被告人汪继涛是否构成了本案公诉机关指控的贩卖毒品的犯罪？

（一）被告人汪继涛没有本案贩卖毒品犯罪的主观故意

连和朱啟忠一同到案发现场去的赵银会都还以为朱啟忠所谓的去苦点钱的意思是去赌钱，这就只能证明犯本案毒品犯罪的行为是朱啟忠的个人行为。也就是说，朱啟忠当天贩卖毒品的事情，其他人包括被告人汪继涛都是不知情的，这也与贩卖毒品本身不能张扬、不能让其他人知道、更怕公安机关监控到的犯罪特征是稳合的。从朱啟忠到毒品交易现场后的三上三下现场的宾馆的行为，以及他第一次接触本案的买方并没有带毒品给本案所谓的毒品的买方看的心里特征也可以分析得出上述的结论。

用时下最流行的一句话来说，朱啟忠当天贩卖毒品的行为就是一个“孤立的”事件，请本案的司法机关不要任意扩大打击面。

因此，今天到庭的汪继涛不存在认不认罪的问题，因为他根本不认识本案的所谓毒品的买方，本案的毒品的买方也不认识汪继涛，也从来没有和汪继涛有过联系，要他认罪说是参与本案的毒品贩卖，那就是一句假话。因此，汪继涛认不认罪也都是他个人的一种表述而已，没有任何客观证据对此予以印证。

本案的证据不能充分认定毒品是汪继涛所有的，也无法认定汪继涛当天要和朱啟忠合谋贩毒的主观故意，也无法认定之前汪继涛有和朱啟忠合谋贩毒的主观故意，需要说明的是，如果之前汪继涛有和朱啟忠合谋贩毒的主观故意，那与案发当天的事实也是割裂的，主客观并不一致，与本案无关。

因此，被告人汪继涛不具备本案毒品犯罪构成的主观要件。

（二）客观上，本案被告人汪继涛也没有实施贩卖毒品的客观行为

本案客观事实表明，侦查人员不是在本案的案发现场抓到汪继涛的，汪继涛不在案发现场，没有任何客观证据证明汪继涛实施了本案的贩卖毒品的犯罪行为，也就是汪继涛没有实施本案贩卖毒品犯罪的客观行为，缺乏犯罪构成的客观要件。

关于本案的客观要件，从全案分析，整个案子都没有人构成贩卖毒品罪，因为本案缺乏贩卖毒品犯罪的毒品的买方，或者说买方是不能成立的，他们甚至连笔录都没有作一个。一个贩卖毒品罪，连毒品的买方的身份都无法确定的情况下，又怎么可以认定罪名的成立呢？

四、公平与正义是法律最本质的体现

温总理说过：“社会公平正义，是社会稳定的基础。我认为，公平正义比太阳还要有光辉。”

法律是严肃的，刑罚的作用既是惩戒，也是教育。公诉机关要指控汪继涛犯本案之罪并接受相关惩戒是可以的，但公诉人你就得拿出确实充分有效的证据来。否则，即便被你强行关押，被告人并不心服口服，也不会达到教育的效果。相反，会让他们觉得，在证据不足或者根本只是和贩毒的人在一起吃过饭就遭到关押，法律是不公平的，司法是不公正的。他们也可以想，象这种全靠口供可以定案的话，警方完全就可以制造案件，他们这样也可以有罪的话，那他们的名字换成是现在在座的每一位都是可以成立的，那个什么向三三的，也可以是李三三或者张三三。

因为受全国公安机关清网行动的政策宣传、引导，汪继涛在家人的劝说下，来到了本案的侦查机关，自动投案，讲清楚了他知道的本案的有关情况，根据其所述，他始终如实交代本案的毒品不是他提供的，被告人汪继涛的行为根本就不构成犯罪，本案的侦查机关听信同案犯朱啟忠等人的一面之词上网通缉汪继涛是不对的。

汪继涛没有交代有犯罪事实的供述，这也给本案的合议庭合议时有较大的判断空间。之所以这样说，是因为在中国的司法实践中，发生了不少客观上没有那回事，但被告人主观上却说有那回事的典型冤案的案例。

比如云南的警察杜培武冤狱一案，自己也是警察的老婆和自己也是警察的同学在一起被人杀害了，警方迫于破案压力，于是以情杀作为犯罪起因抓捕了杜培武，杜培武也竟然在侦查机关详细的交代了他杀害这两个人的作案经过，一审非常自信的判处了被告人杜培武死立刑，幸好二审法官顶住了省市两级有关领导要求立即执行杜培武死刑的压力，以向最高人民法院汇报为借口，以杀人的枪支没有找到作为证据突破点，得到最高人民法院的同意，使得被告人杜培武从死刑到死缓。

在杜培武死缓考验的服刑期间，也是警察的杨天勇等人的犯罪集团连环杀人一案被全面告破，同一伙侦查人员，从犯罪嫌疑人杨天勇的保险箱查到了杀害杜培武老婆等人的枪支，案件事实的真相终于大白于天下，杜培武才得以走出监狱的大门。

又比如，以前就发生最近才发现的河南赵作海冤狱一案，不仅被告人赵作海承认了杀了人，连被告人赵作海的周围的亲人、朋友也都指认了被告人赵作海杀了人。可时隔多年以后，所谓的被赵作海杀了的被害人却莫名其妙的的回到家里面来了，赵作海这才得以走出监狱的大门。

还有很多很多……不甚枚举，今天就举这两个案例，是想说明，人民检察院、人民法院相信公安机关制作的口供吃亏上当的事情不是一回、两回……仅仅依靠被告人的口供绝对是不能定案的。

可是在此之前，所有相关辩护人的辩护意见都没有得到人民法院的采纳，是律师没有水平吗？还是公诉人的水平太高?这个话题说来太长，个中原因，从事司法的人都知道，不外乎我们现在的这种体质，根本就不能容纳辩护人的无罪辩护意见。

犯罪嫌疑人在侦查机关遭遇各种不同的“待遇”，那都是常事，最近不是原河南平舆县法院院长刘德山在网上发帖：“30年坐堂审案，不如19个月“震撼教育”？法院院长公开求证：我有何违法? ”吗？这篇文章我也看过了，这个刘院长最后有几句感言：“……如果将来还有机会做法官，对被告人的权利，他会更加重视，对办案中程序的审查，会更严格，对案件最终的判决，会更加慎重。因为，这次司法体验已告诉他，“很多法律规定被架空，而当事人、被告人，实在是太弱势了”。 ”这篇文章肯定是给所有司法工作者、新闻媒体看的，但这句话，刘院长肯定是说给现在还在审判位置的人看的。

顺便强调的是，赵银会已经被本案的批捕机关因为事实不清、证据不足而不予批捕，据此，本案的侦查机关本应立即释放赵银会，遗憾的是本案的侦查机关没有这样做，他们把赵银会从看守所放出来后以监视居住的强制措施对赵银会继续予以关押，这明显是错误的。更为错误的是，侦查机关至今没有办理相关解除赵银会监视居住的强制措施。

今天本辩护人主要说侦查机关侦查程序和取证时存在的一些问题，至于公诉机关存在的拒不执行《律师法》，以及对一个不批准逮捕的人提起公诉的法律依据在哪里等等这些问题，如果有机会，本辩护人到时再说。

四、本案的犯罪事实和罪名分析

根据本案的实际案情，本案的批捕机关德清县人民检察院起初对本案的定性和决定就是非常正确的，那就是朱啟忠一个人构成了非法持有毒品罪，其他人都没有构成犯罪。

这一决定，同时也是保护了本案所谓的毒品的买方及所谓的证人，要不然，要认定贩卖毒品罪成立的话，买毒品的一方也是犯罪的。公民有义务、有责任举报犯罪，但不能参与犯罪，同样，警察只能依法行使职权，但是不能成为毒品的买方。

本辩护人认为，要认定一个公民是否有罪，不能全部都依靠口供，口供是会变的，公诉人不能看被告人是怎么说的？关键是你公诉人要拿出你自己有力的证据来证明被告人犯罪，公诉人甚至不能依靠同案犯相互之间去证明对方有罪，仅仅依靠同案犯之间相互证明对方有罪的证明方法是不科学的，被司法实践证明也是错误的，要追究一个公民的刑事责任，只能严格依照刑法主客观相一致的原则来依法认定。

因此，公诉机关指控本案被告人汪继涛犯贩卖毒品罪的证据并不充分，没有证据充分证明被告人汪继涛有贩卖毒品的主观故意，客观上也没有证据证明汪继涛有贩卖毒品的行为，被告人汪继涛缺乏犯罪构成的主客观要件，罪名依法不能成立。

综上所述，请求人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二第三项之规定，对被告人汪继涛作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决！

谢谢法庭！

辩护人：云南鼎兴律师事务所

律 师：邓永声

二O一二年五月三十日