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吴广茹律师

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如何起草、修改合同

其他2011-05-18|人阅读

合同起草、修改要点 一、主体资格：（一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构先以自己的财产先行担责，不足的部分由母公司或开办单位承担。（二）对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。而且，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。（三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。二、合同缔结方式：合同是否以招标、拍卖等特殊方式缔结，尤其是建设工程合同、政府采购等都可能涉及特殊的签订方式。相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。三、合同标的：审核交易标的是否合法，交易标的是否处于受限状态。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。四、支付方式：注意支付方式的细节，如总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤等，一般建议分期支付，尤其是数额较大的合同款项。通常约定我方付款之前对方要先开具相应的发票，同时因我方属于政府投资项目，还增加非因我方原因导致付款延迟不属于我方违约。五、质保金：涉及到工程质量安全的，建议留存5%-10%的质保金，以最大限度的维护我方权益。六、时间、地点约定：注意合同履行中中止、给付等时间上的要求是否明确，履行标的物所在地、提货地、送货地等约定是否明确。七、权利义务约定：注意权利义务约定是否合理，有无遗漏，尤其是关注是否存在主要权利被对方排除，是否遗漏重要关键权利，关注义务是否为彼此接受。可以根据交易双方情况有所侧重，但是忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破产，合作关系中断。八、合同履行条款的可操作性：实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，才不容易产生歧义、误解和扯皮的现象。九、违约权利救济在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。 十、违约金或赔偿金可明确计算 （一）违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，我方可以根据具体情况予以选择，可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩，但考虑适当的惩罚性。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），以实际损失为赔偿依据。（二）如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算，裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定，这极易发生滥用自由裁量权的情形。不履约、履约不能，迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任，国家均无明确的赔偿计算标准，在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失，促使其按合同约定履行义务。十一、合同结构：注意合同是否对交易主体、内容、方式等进行锁定，是否存在致命的结构遗漏，合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致。合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。（一）完整的首部：一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等；如果是自然人或个人独资企业，要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等；如果是法人或其他组织，要写清住所、法定代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等，查看营业执照和企业参加年检的证明资料，还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。（二）详尽的内容：一般包括签订合同的依据和目的、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限（起止及进度）、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、售后与保修、保密与竞业、知识产权、变更修订、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等；（三）完满的结尾：一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。 十二、合同内容协调一致 在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性，包括不同条款之间的一致，主合同和从合同的一致，正文和副本的一致，合同与附件的一致，合同与实际情况一致，合同要逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾。还应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。十三、合同语言文字符合规范（一）在起草、审核、修改合同时，尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语，以避免理解歧义。合同用词最好不要使用非精确性的形容词，如 “优良的”、“完整的”、“严重的”、“重大的”、“合理的”、“及时的”等等。避免使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、等等。（二）要避免一些文字混淆引起的法律混淆，如“成立”与“生效”、 “违约金”与“赔偿金”、“定金”与“订金”混淆等。避免在合同中使用模愣两可的词句或多义词。（三）一般情况下，签字和盖章最好要同时具备，防止出现未盖章只有经办人签字，或无签字只有公章被以印章丢失被盗等理由摆脱责任等情形的出现。签字包括营业执照记载的法定代表人或负责人签署，或者由授权委托书载明的代理人，或者由双方接洽的经办人签署，签字为了避免手写的难以辨认，手签的姓名和打印的姓名应同时具备，至少应有法定代表人的签字或单位的公章或合同专用章。双方要在每页合同上签字或者加盖骑缝章。十四、争议管辖：（一）争议解决明确约定是仲裁还是诉讼，有无无效约定情形。一般建议选择诉讼方式来解决双方发生的争议，根据《民事诉讼法》有关规定，可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择，用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院，不能同时选择两个以上管辖法院，否则导致约定无效。（二）在签订合同时，最好事先确定管辖法院，在合同中我方可以尽量选择便于诉讼的法院，以维护我方权益。

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