以案说法--病历封存时间与方式及注意事项

---当医疗损害发生后患方如何维护权利之三

一、及时封存可以避免医方篡改、更换病历资料

案例一、一待产妇在规律性腹痛6小时后到住地县医院产科住院待产，由于医方没有对第一产程过程中的潜伏期延误进行处理，导致胎儿宫内窒息，孩子出生后成为脑瘫儿。医院知道自己有过错，对孩子的家长承诺会妥善处理赔偿问题。在患方与医院工作人员到院外复印病历过程中，由于患方已退休的亲属（该院原中层干部）的劝阻，认为医院会好好解决该问题，因此，没有复印病历的必要，当时患方也认为医方有诚意，本可以立即复印的 病历也没有复印了。当患方觉得不妥，在向律师咨询后，律师告诉他立即复印并封存病历，如果医方趁这个时间段改了病历怎么办？患方在律师提醒下立即到医院去要求复印并封存病历，患方不顾劝阻闯到会议室，发现医方8个医务人员正在对孩子出生时母亲的产科病历进行篡改。幸好，他们在去之前，在律师的提醒下，准备了录音录像设备，当场进行了录音录像取证，后该院副院长承认他们是改了病历，但不是主要的，患方进行了录音。当然对于改了的看不出来的地方，特别是产程图和分娩记录及护理记录笔者在分析病历的时候也没有办法。笔者在询问患方后知道医方在入院记录中的待产妇在“规律性腹痛6小时后”的“规律性腹痛 ”前加了一个“不”字，这个“不”字对司法鉴定和诉讼程序起到了关键的医方没有延误第一产程的作用。按照诊疗规范，第一产程的潜伏期不得超过16小时，该案的第一产程的潜伏期已经超过24小时，在没有规律性腹痛的情况下，无法计算第一产程的具体时间，因此第一产程就只有按照医院篡改过后的分娩记录和病程记录及产程图和护理记录进行计算。该案在双方委托的司法鉴定过程中，鉴定人统计产程时间时，发现总产程只有6个多小时。在医方更换产程图和分娩记录及护理记录的情况下，这个案子就变得艰难多了，要不是有医方使用产钳没有家属的签字（司法鉴定机构根据特殊治疗没有经过患者或家属签字同意进行归责，认为医方有过错），这个案子再知深的律师也难打赢。如果在欧美国家这个案子当然胜诉，在中国就艰难了，中国的法院是没有鉴定结论就不判案，就认为本院无法认定医方有过错，根本不管医方是否伪造、篡改病历，这是现实，想必读者都明白。

可能有律师朋友看了笔者提出的问题和患方收集的医方篡改病历和副院长承认改过病历的录音录像证据，认为完全可以赢，这个观点看试正确的，但是实际是不懂中国的国情。在中国法律规定是一套，裁判者适用又是一套。虽然我们国家的任何法律都没有规定录音录像一定要告知对方，但是当对方提出来没有告知时，法院并不采信录音录像证据，在对方没有提出对真实性和完整性进行鉴定的时候，在没有采用窃听和《反间谍法》规定的器材和方式进行录音录像时，只是对方口头提出患方提交的录音录像证据不真实、不合法时，人民法院依法就应当采信，因为医方没有证据证明不真实，也没有法律规定没有告知不合法，但是在全国的法院判例中能够采信患方提供的录音录像证据又有几例，所以认为有证据就可以赢的观点在中国的法官固有思维模式下，值得商榷。

在该案中还有一个问题，就是文字形成时间问题，有些人认为，可以进行鉴定啊，这个观点也是错误的。在我国还没有达到今天写的文字，在一个月内进行更换就能够鉴定出来不是今天写的文字的水平，至少笔者在遇到该问题时，向许多鉴定机构咨询过，鉴定机构的鉴定专家第一句问话就是“间隔有多长时间”，如果咨询者告知一个月，他们会告诉你“在这个时间段内无法进行文字形成时间鉴定”，因此，在刚才的案例中只要医方将产程图和分娩记录按照教科书对照重新书写然后再进行更换，患方根本没有任何办法找出对方的过错所在，靠鉴定文字形成时间根本不可能达到目的，是因为鉴定的技术条件还没有达到患方需要的技术水平。

该案告诉患方及时封存和复印病历是防止医方再次篡改病历的唯一方法，如何封存将在后面告知大家。

二、一定要聘请知深专业律师作为代理人提出封存申请和进行封存

案例2、一产妇到医院产科待产，在待产过程中对胎儿的胎心音进行“胎儿监护仪”检测，在检测过程中，胎儿的父亲就在旁边，看见显示屏反应是75次/分胎心音，也亲耳听见拿走监护记录的主管医生告知是75次/分胎心音，75次/分胎心音反应的是胎儿已经严重宫内窒息，必须立即剖腹产结束妊娠。由于该日是星期六，医院产科只有该医生一个人值班，又遇上其他产妇出现必须立即处理的问题，导致该胎儿必须立即剖腹产而没有及时剖腹产。等两个多小时后才进行剖腹产时，胎儿由于重度窒息进一步发展，出生后就呈现重度脑瘫的严重后果。在三个月后笔者见到该小孩时，发现该孩子由于严重宫内窒息没有得到及时处理影响大脑发育，导致头部畸形生长十分可怜。

该案发生后第四天（x年7月4日）患方委托代理人到医方复印封存病历和封存储存有数据光盘的胎儿监护仪证据时，医方没有尽快为患者复印病历和封存，对患方代理人申请的保存病历和监护仪设备进行了“保存”，就在当天晚上，医方就对病历和设备进行了处理，在该年9月18日才对病历进行封存和对监护仪进行封存，此时，监护仪的电脑硬盘中已经完全没有该产妇的任何监护信息，其复印给患方的病历中没有产程图也没有分娩记录，其胎儿监护仪监护记录打印纸只有13分钟，没有后边的胎儿宫内窒息的7分钟打印纸（一般监护是20分钟），后人民法院委托重庆市一家司法鉴定机构进行数据恢复，鉴定意见书表述在储存有该胎儿信息的另一个光盘因损坏没有任何信息记载（储存有2013年3月30日前信息的另一个光盘数据全部呈现），但是没有表述是人为损坏还是雷击损坏。在诉讼前医调委调解时医方陈述7月4日晚上受了雷击，因此胎儿监护仪坏了，但是胎儿监护仪的设备整体上没有任何受到雷击的痕迹。为什么会出现这个结果，是因为，患方聘请的第一个“律师”根本没有法律职业资格证（能够自称“律师”有没有资格证的大家都明白），这个代理人根本不知道，住院病历依法医方应当保存30年，他也不懂“保存”与“封存”一字之差的利害关系，导致了在没有及时封存的情况下，医方为了不承担巨额的护理依赖费用，在对病历进行伪造、篡改的同时对记载有胎儿宫内窒息的硬盘数据进行了销毁。医方究竟是更换了硬盘还是人为损坏在没有再次鉴定的时候，本案由于审限原因，审理案件的法官建议患方撤诉，然后再行起诉，患方考虑该案要弄清楚被告销毁病历资料的证据的铁证需要一定时间（在其他案子不需再次鉴定，然而法院认为不一样，律师也无奈，因为一经坐实损害，就可以认定销魂证据，但是），撤诉对患方的实际权力也没有影响，撤诉了。

该案例说明：除了及时复印病历外，在医方以各种借口不复印病历的情况下，立即封存病历和储存有病历信息的设备硬盘是唯一防止医方再次伪造、篡改病历、销毁设备储存数据的唯一办法，同时一定要聘请有专业知识、有经验的知深执业律师，要不无法维权。该案中，如果患方在7月4日聘请了有专业经验的律师，是不会将法律规定的义务来告知医方的，因为保存是医方的义务，无需提醒，如果真的医方不保存病历，在法庭上不能够举证，医方岂不承担举证不能导致的拒绝提供与纠纷有关的病历资料直接推定医方有过错的后果。像这个患方要求封存病历，而代理人将“封存”混淆为“保存”的人并不少见，在此特别提醒患方注意。

三、在封存病历时，如果要达到固定病历或者证明医方没有病历的目的，要借助于公权力

案例3、一老年患者到一诊所治疗痔疮，该诊所的宣传中是完全可以治疗痔疮的，并且疗效很好，但是该患者在没有签署手术同意书的情况下，诊所为患者进行了痔疮手术。在手术后痔疮是没有了，患者却发生了感染、肛瘘，转到成都中医药大学附属医院和四川大学华西医院治疗，并进行了经腹造瘘术的严重后果。至于该诊所是否具有资质进行肛肠手术是另一个问题，不在本次讨论之中，请关注以后有该案的连载的其他文本。

患方的家人到该诊所去复印封存病历时，对方明确告知没有病历，患方进行了录音。在本次录音中明确的是“张三”做的手术，但是在法庭上医方却陈述是“李四”做的手术，医方拿出来本来没有的手术记录和其他病历资料，手术记录没有术中所见，也没有手术者签字的手术记录，病历中更没有手术同意书。其手术记录的点位同中医附院的手术记录术中发现的手术瘢痕完全不同，因此伪造手术记录是无疑的。在伪造手术记录的情况下，依法本应当直接推定有过错，然而人民法院依然要求进行鉴定，现在鉴定结果已经出来，诊所承担65-75%的责任，注意该案2018年1月22日开庭，在开庭以前笔者做好了充分准备，希望人民法院判决医方承担全部责任，代理人的观点是因为对伪造病历的人应当零容忍，不但由于该诊所没有进行该手术的资质，而且依法应当承担全部责任，至于该案的代理词会在另一文本中出现，在此不作讨论。

该案有一个值得深思的问题，就是患方的家属不知道怎么固定证据，在没有证据固定的情况下，他们没有想到应当有而没有的证据也是证据，但是如何证明由对方保存的证据没有，就是本案的关键点。笔者认为：此时应当借助于公权力，那就是立即报警，在警察出动的情况下，同时录音录像，警察也有执法仪记录，患方只需阐明报警的原因和对方拿不出病历一事就行了。如果在警察的干预下，对方依然说没有病历，那么这个没有证据的证据就固定下来了。过后患方可以到派出所调取出警记录，也可以申请人民法院调取执法仪记录。在法庭上对方拿出再多的病历资料都没有用。

四、如何防止封存过程中出现技术性（辅助材料）失误

案例4、一患者家属到医院复印父亲的住院病历，由于医方该复印的病历也没有复印。为了防止篡改、伪造、销毁病历，双方在对病历页数进行清点后对病历进行封存并签字按指纹盖章，患方在拍摄封存件照片后离开了。该病历的封存过程完全结束后，封存件由医方保管。

患方在封存时看见了自己拍摄了照片的一份彩色多普能血流图报告单原件在封存件中。但是在人民法院打开封存病历进行核对时，患方却傻眼了，原来自己亲眼看见放进封存袋里的拍摄了照片的一份彩色多普能血流图报告单的内容完全变了，但是检验号完全相同，检验者和审核者笔迹和位置都完全相同，是何原因呢？这就是医方在封存时从技术上做了手足。

笔者百思不得其解，医疗机构的朋友告诉我他们那个地方早就知道这个问题产生的原因，为了解答我的疑虑，动手做了一个实验。朋友事先将从商场购买的一整瓶胶水的2/3用注射前抽出后再注入2/3的水，充分混合后，该胶水肯定还是胶水，但是其粘合性却降低了许多倍，在模拟封存的全过程后用“酒瓶盖”代替公章盖上“印鉴”后，在5分钟之内立即起封封存件，结果封存件完好无损，在模拟更换封存袋里边的材料后，再采用先前注水前抽出来的原胶水重新对其封存，结果同原件一模一样。该实验解决了本案为什么封存内容不是原封存内容的原因，但是却无法鉴定已经坼封的事实，是因为后来再次封存的胶水是真正的胶水，不是做过手足的胶水。

五、在封存时如何避免技术性失误

从案列4可以看出医疗机构想伪造、篡改病历的方式多种多样，花招百出，在医方还没有完成伪造和篡改的时候，医方为了掩盖自己的过失，在封存环节也可能做手足，因此，封存环节也可能出问题，那么如何防止封存的内容不是原封存内容？笔者认为，有以下简单方法可以一试防止案例4的问题再现。

一是自己带上胶水和印泥，在加上透明胶带，在粘贴时采用需要粘合的地方全部有胶水，这句话看试多余，在实际操作中就可能不是多余的了。这个问题是防止自然分离，在医方很快对封存件起封的时候，虽然是真正的胶水，不是假胶水，如果立即趁湿起封还是较容易的。而是为了防止该问题发生，患方可以自己带上透明胶带，在透明胶带全部无缝隙缠完后，医方要想撕掉再来就难上加难了，因此采用自带胶水和透明胶带，在加上拍摄照片就可以完全防止案例四的问题再现。

至于在封存件的哪些地方签署姓名和精确时间的问题就简单得多了，无需过多表述，如有不清楚的地方请各位读者电话联系。

今天的问题就讨论到这里，关于病历固定的方式到此告一段落，下边探讨的问题是关于实体问题如何解决的问题，见“当医疗损害发生后患方如何维护权利之四《议案说法--在医疗纠纷调解过程中注意的方式方式》”，敬请期待。

北京市惠诚（成都）律师事务所律师张英

二零一八年一月九日