代 理 词

审判员、书记员：

名城律师事务所接受原告黄真的委托， 指派我担任其诉讼代理人出席法庭参与本案诉讼活动。接受委托后，我认真听取了委托人即本案原告对案件事实的陈述，根据委托人的诉讼主张收集了与本案相关的证据，并已向法庭提交。本案于2009年8月17日第一次开庭审理后，今天，我又参加了法庭的第二次庭审活动，现根据本案事实和法律规定发表如下代理意见，供法庭参考：

一、原、被告双方签订的《恒基­·商业广场门面认购书》，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告未向原告收受购房款，因此，认购书的性质不是商品房买卖的本约合同，也不是商品房预售合同，而是商品房买卖的预约合同。

1、从签订的认购书内容来看，它只是商品房买卖的预约合同。

任何合同的性质都是由合同的内容决定的，双方于2008年12月19日签订的认购书的主要内容，是原告认购被告开发建设的金箔­·恒基中心市场壹层B区B20号、B21号门面房两间，虽然它对商品房的房号、单价、付款方式等商品房买卖合同的部份内容进行了确认，但是，它对于商品房买卖合同的主要内容还未完全约定。关于商品房买卖合同的主要内容，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定包括“建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式及双方的违约责任”，国家建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房买卖合同应当包括下列内容： （一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况； （三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。同时，贵州省地方性法规《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条在建设部的上述规定的基础上，还增加规定商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求也属于合同的主要内容。很显然，原、被告双方签订的认购书的内容，不具备国家法律法规所规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质是预约合同而不是商品房买卖的正式合同，即本约合同。

我们再从认购书约定的付款方式的具体内容来看，双方约定签订认购书时付房款或定金53669元，以后在签订正式商品房买卖合同时付部分房款，对协商签订正式商品房买卖合同的时间第三条约定为2009年6月30日前，第四.1条约定为“在甲方（被告）电话通知或公告通知一周内到营销中心签订”。这也能得出同样的一个结论，即这份认购书的性质，它既不是商品房买卖的本约合同，也不是商品房预售合同，而是商品房买卖的预约合同。

2、从认购书的履行情况来看，它也只是商品房买卖的预约合同。

双方签订认购书，原告于签订认购书的同时向被告交纳了53669元定金后，双方由于对正式商品房买卖合同的部份主要内容协商达不成一致意见，导致双方未能签订正式的商品房买卖合同，原告当然也未向被告支付购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方签订的认购书不但欠缺商品房买卖合同的主要内容，而且尚未实际履行，依法应当认定为预约合同。

二、原、被告双方签订的《恒基­·商业广场门面认购书》这一预约合同的合同目的。

双方之间签订的商品房认购书，其性质是商品房预约合同，其合同目的是为双方今后签订正式的商品房买卖合同打基础，它与正式的商品房买卖合同的合同目的是不相同的，因商品房买卖合同的合同目的是达成商品房的交易，而这个预约合同的合同目的是促成双方今后签订正式的商品房买卖合同。

三、原、被告双方未签订正式商品房买卖本约合同的原因。

双方签订的预约合同对原告缔约义务的规定是二项，一是认购书第三条约定的交纳定金或预付房款53669元，原告已于签订认购书的同时向被告交纳了该款，被告向原告出具了定金《收条》。二是认购书第四.1条约定的按期与被告进行协商，签订正式商品房买卖合同。按照该条约定，原告于2009年6月1日接到被告的的电话通知后，于6月8日从从遵义赶到铜仁与被告的营销经理刘建芳就签订商品房买卖合同的有关事宜进行搓商，搓商时，被告拿出一份已填写好的正式合同要求原告签字，并声明不能添加合同内容，也不准更改合同条款，经搓商未果，原告遂返回了遵义。同月28日，原告再次从遵义赶到铜仁，于29日和30日与被告的营销经理刘建芳再次就商品房买卖的有关事宜进行协商，但经协商，双方仍就卫生间的设置问题、水电安装问题、物业管理问题等合同主要内容达不成一致意见，导致双方未能签订正式的商品房买卖合同。对于这二项缔约义务原告均已履行，原告在认购书的履行上，也就是在本约合同的缔约过程中未违反双方的约定和诚实信用原则，无过错行为。

四、现被告拒绝解除双方之间签订的认购书，拒绝退还原告所交的购房定金的行为应不予支持。理由如下：

1、认购书的订立目的客观上已不能实现，并且不能实现的原因不能归责于原、被告任何一方。至2009年6月30日止，原、被告双方经多次搓商后，仍不能就商品房买卖合同的主要内容达成一致性的意见，导致双方不能签订正式的商品房买卖合同，因此，双方所签订的商品房认购书的预约合同的合同目的不能实现，并且不能实现的原因，根据前述分析不能归责于原、被告任何一方，该预约合同已丧失了存在的价值，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，合同目的不能实现的合同，一方有权解除。同时，根据　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被告应当将原告交付的定金或预付房款53669元返还给原告。 2、双方在认购书上约定的该款不予退还的条件未成就。认购书第四.1条约定：“若乙方（指原告）在甲方（指被告）电话通知或公告通知一周内未到营销中心签定（订）《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方所认购营业用房（商业门面）另行出售，已方所交付的定金或房款不予退还”。这是双方约定的定金不予退还的条件，但客观上，原告的行为并没有违反这一约定，原告按时到被告处与被告签订正式商品房买卖合同，只是因双方就商品房买卖合同的主要内容未达成一致性的意见，才导致双方未签订正式的商品房买卖合同，因此，双方约定的该款不予退还的条件未成就，被告理当退还该款。

综上所述，原、被告双方签订的认购书，不但欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且被告未向原告收受购房款，该认购书的性质是商品房买卖预约合同，而不属于商品房买卖的本约合同。如一方违反认购书的行为不应当承担合同责任，只应当承担缔约过失责任。双方之间商品房买卖本约合同未正式签订的原因，是双方经多次搓商后，仍不能就商品房买卖本约合同的主要内容达成一致性的意见所导致，这并不能归责于原、被告任何一方。原告在商品房买卖合同的缔约过程中，未违反双方的约定和诚实信用原则，不但不应当承担本案的缔约过失责任，而且因正式合同的本约未成立，也无合同责任可言。因此，请求人民法院判决如诉。

谢谢法庭

代理人：谢领

二OO九年十月十九日