刑事一审辩护词（重审）

审判长、审判员：

名城律师事务所接受本案被告人黄某某家属的委托，指派我担任黄某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案的重审辩护人。我曾在本案一审和二审中两度担任被告人黄某某的辩护人，对本案案件情况较为熟悉。这次接受委托后，我又重新查阅了本案的全部证据材料，到监所再次会见了被告人黄某某。今天，本案在这里以第一审程序公开开庭审理，进行了法庭调查，现我根据事实和法律，在法庭辩论阶段提出以下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人黄某某在本案中的行为是职务行为，不构成自然人犯罪，他只接受单位犯罪的法律后果。

北京爱泊嘉业贸易有限公司（以下简称爱泊公司），是2008年8月29日在北京市工商局通州分局登记注册的公司，有工商局颁发的《企业法人营业执照》、商务局颁发的《酒类流通备案登记表》等证照（侦察卷第二卷100-103页），公司注册资本200万元，主要经营机电产品和白酒，法定代表人谢红梅（也是公司投资人）。该公司证照齐全，是合法注册合法经营的正规公司，不是皮包公司。被告人黄某某受雇于该公司，虽担任经理职务，但仍只是公司雇员，只在公司领工资，不是公司投资人，也不是公司的股东。

爱泊公司经营茅台酒业务是由公司经理即被告人黄某某和公司另一名员工李爱珍负责办理，被告人黄某某负责联系货源、签订采购、运输、销售等合同等，李爱珍负责办理出口报关等手续，采购款均由公司支付，销售款亦全部归公司收益和所有。 2009年6月，爱泊公司向被告人赵某某购买600件贵州茅台酒出口到了韩国三友通商株式会社。2009年8月6日，被告人黄某某又以爱泊公司名义在北京与韩国三友通商株式会社签订了1100件贵州茅台酒《货物出口合同》（侦察卷第二卷第22页），于2009年8月13日，以爱泊公司名义在遵义与被告人罗某与赵某某注册的贵州北商贸易公司签订了1100件贵州茅台酒《茅台酒买卖合同》（侦察卷第二卷197-199页），于2009年9月9日，以爱泊公司名义与重庆中科国际货运代理有限公司签订了关于1100箱贵州茅台酒运输的《运输代理协议》（侦察卷第二卷第97-99页）后，于同日以爱泊公司名义出具《报检委托书》（侦察卷第二卷第23页）委托贵阳华瀚物资有限公司向贵州出入境检验检疫局报检。爱泊公司根据上述合同约定，从公司财务帐上将288.144万元货款（总货款360.36万元，其余72.216万元为抵帐）汇到了被告人罗某与赵某某注册的贵州北商贸易公司帐户上（谢红梅证词，侦察卷第四卷144-146页：“问：你们公司出口过白酒吗？答：今年的6月份出口过一次。问：出口的什么白酒？数量和价格是多少？答：我只知道是茅台酒，…，具体业务是我们公司的经理黄某某去办理的。问：今年的9月份，你们公司办理茅台酒的出口没有？答：我知道黄某某当时在办理这么一笔出口业务，…，因为我是公司法人，黄某某具体在办理，我没有过问，并且买这批酒的钱黄某某已从公司划走”；李爱珍证词，侦察卷第四卷147-149页：“问：你现在从事什么职业？答：我在北京爱泊嘉业有限公司工作，负责该公司的出口业务操作。问：在你负责的出口业务中，有没有出口白酒？答：有过一次，就是2009年6月份，我经手办理过一次600件。问：这600件茅台酒出口到什么地方？价格多少 ？答：出口到韩国釜山的一家公司，价格是每瓶41美金。问：今年9月份，你们公司有没有办理出口茅台酒到韩国？答：办理过，但没有办成。这一次也是我在办，茅台酒是黄某某去联系的，…。”）。

通过上述事实和证据，可以得出一个结论，被告人黄某某在本案中的一切行为，均是职务行为，职务行为即为公司行为，不是个人行为，被告人黄某某不构成自然人犯罪。如果公司构成单位犯罪，被告人黄道辉作为刑法第二百二十条规定的“直接负责的主管人员”，只接受单位犯罪的法律后果，而受到相应的刑罚处罚。

二、被告人黄某某仅对1100件假冒茅台酒中的110件明知是假酒，涉嫌犯罪金额仅为36.036万元，公诉机关指控被告人黄某某对1100件假冒茅台酒全部知情的指控事实不成立，证据不足。

先看事实。被告人黄某某作为爱泊公司经理，将1100件茅台酒的货款288.144万元（总货款360.36万元，另72.216万元货款为抵帐）打给被告人赵某某、罗某后，被告人赵某某、罗某将1100件茅台酒准备好后，并将该批酒的货物来源证明、质检报告书提交给被告人黄某某，被告人黄某某于2009年9月10日联系商检局抽检，商检局抽检后，告知被告人黄某某包装酒瓶有问题，经被告人黄某某追问，被告人赵某某、罗某才告知其中110件系假冒酒。被告人黄某某在得知1100件茅台酒中有110件是假酒后，要求赵某某、罗某将假酒换成正品酒，并且在确信这110件假酒已用其他批次酒更换后，才第二次到商检局抽检，于第二次报检时被抓捕。

再看证据。控方所举证据中，仅有被告人罗某在侦察期间的讯问中供述已告知被告人黄某某这1100件全部是假酒，余无其他证据直接证明。对这一事实，我们来看被告人赵某某的供述：被告人赵某某在2009年10月28日第四次讯问中供述：“问：黄某某知道这1100件贵州茅台酒的真伪吗？答：我们没有告诉他酒是假冒的，但在报检中发现问题时他应该知道。”（见侦察卷第四卷第31页）。被告人赵某某在2009年12月10日第六次讯问中供述：“问：黄某某知道这600件出口贵州茅台酒和1100件出口贵州答茅台酒的真伪吗？答：600件酒的真伪他不知道，但在做这1100件酒中，因报检出了问题，他才知道这批酒是假冒的，当时他电话告诉我说罗某称这批酒中有110件被调换了，并要求将这批酒换成正品酒才能报检。”（见侦察卷第四卷第40页）。被告人赵某某在2010年3月31日第九次讯问中供述：“问：你们在销售1100件贵州茅台酒中，黄某某是否知道这批酒的真伪？答：这批酒在贵州报检中，被发现酒瓶有问题，黄某某就电话联系我，说罗某告诉他这1100件贵州茅台酒中有110件是假酒”（见侦察卷第五卷第18页）。可见，被告人赵某某在讯问中一是证明他没有告诉被告人黄某某1100件是假酒，二是证明被告人黄某某用电话告诉他说罗某曾告诉黄某某这1100件贵州茅台酒中有110件是假酒，三是推测被告人黄某某知道1100件是假酒。对这一事实，我们再来看商检局何忠2010年4月2日的证词：“…黄某某口头给我们解释说，他函接了供货商，确实1100件酒中有110件酒有问题酒混在了里面，并协调了供货商换货以后再报检，这样他就走了。” （见侦察卷第五卷第33页）。对于被告人黄某某是否知道1100件酒的真伪，被告人黄某某所作的只知道其中110件是假酒的供述与商检局何忠的证词、被告人赵某某的供述能相互印证，形成证据锁链，但与被告人罗某的供述不相吻合，罗某是不是作了虚假的供述，我们来看这份证据，仁怀看守所2010年1月10日的简报（已向法庭提交），内容是被告人罗某在监所与被告人赵某某串供，被管教抓获的通报，从被告人罗某的行为可得出结论，即被告人罗某所作的对被告人黄某某不利的供述的可信度极低，证明力相对不大，。并且今天在法庭上，本辩护人向被告人罗某发问时，罗某在法庭上已确认曾告知黄某某其中110件是假酒，并未告知黄某某1100件全是假酒。

三看情理。从已知事实来推论，看被告人黄某某是否明知这1100件全部是假酒。第一，从被告人黄某某的主观动机来看，不但有证据证明，而且公诉机关在起诉书中已确认，被告人黄某某在1100件酒查出系假冒酒之前，于2008年11月和2009年6月，与被告人赵某某之间的前两次交易均未发现该问题，使被告人黄某某更加相信了向被告人赵某某购买的不可能是假冒酒。因此，被告人黄某某在主观上不存在明知是假冒酒的问题，他是由于不懂酒知识，警惕性不高，只想信商检，才上了当受了骗；第二，从酒的价格上来看，茅台酒的出口价比国内价低这是众所周知的事实。2009年下半年，茅台酒的国内出厂价格飞天带杯53%VO1500MI为519元/瓶（侦察卷第二卷第200页），茅台酒公司同期出口韩国的价格为346，8美元/件（1×12），即28.9美元/瓶，折202元/瓶（侦察卷第二卷第147页）。爱泊公司黄某某从被告人赵某某处购买的价格是273元/瓶，出口到韩国的价格是41美元/瓶。由此可以看出，被告人黄某某采购价格合理，从酒的价格上不能推论出他“应当明知”是假冒酒。

因此，公诉机关指控被告人黄某某对1100件假冒茅台酒全部知情的指控事实不成立，证据不足。

同时，本案在庭审中经相关证据质证显示，“袁仁国亲笔信”、“贵州茅台酒股份有限公司证明”“检验报告”等假证明，都是被告人赵某某、罗某所伪造，被告人黄某某一直不知情。公诉机关指控被告人黄道辉对 “袁仁国亲笔信”、“贵州茅台酒股份有限公司证明”“检验报告”等伪造证明知情不成立，认定的证据亦不足。

三、关于被告人黄某某的量刑意见：

（一）110件假冒茅台酒合同金额为36.036万元，销售金额不属“巨大”，仅是“较大”。 其基本犯罪构成事实确定的法定刑幅度应当是三年以下有期徒刑或者拘役。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号）第二条规定销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，这是对自然人犯本罪的规定。该司法解释第十五条规定“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”。根据该规定，单位犯罪销售金额在十五万元以上，为“数额较大”，销售金额在七十五万元以上，才为“数额巨大”。爱泊公司作为单位犯罪，合同金额为36.036万元，仅为“数额较大”，未达到数额“巨大”的犯罪标准。因此，被告人黄某某基本犯罪构成事实确定的法定刑幅度应当是三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）被告人黄某某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，其幅度可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

被告人黄某某所办理的1100件假冒出口茅台酒，包括他明知是假酒的110件在内，因案发后，最终没有销售到韩国。其实，被告人黄某某向被告人赵某某购买茅台酒的目的是用于出口韩国，根据国家对食品出口的管理规定，拟出口的食品必须经过商检，否则是不能报关和通关的，即使公安机关未破案，只要商检不过关，被告人黄某某一样不能把这批酒销售到韩国。因此，被告人黄某某销售假冒茅台酒到韩国的目的未得逞，是犯罪未遂，依照《刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定，对被告人黄某某依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，其从轻或减轻处罚的幅度，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

（三）被告人黄某某在共同犯罪中，仅起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，其幅度可以减少基准刑的20%-50%。

被告人黄某某与同案被告人罗某、赵某某在销售假冒茅台酒过程中，罗某、赵某某从2008年起就几次向被告人黄某某供职的爱泊公司销售假冒茅台酒，爱泊公司及被告人黄某某一直被蒙弊未识破，2009年8月，被告人罗某、赵某某又设圈套坑害爱泊公司及被告人黄某某，向爱泊公司销售假冒茅台酒，被告人黄某某作为爱泊公司的经办人员在已向罗某、赵某某支付了360余万元的巨额货款后，才得知其中有部分假冒茅台酒，此时，被告人黄某某为了减少公司损失，存侥幸心理，才继续办理出口手续，构成犯罪，因此，被告人罗某、赵某某在本案中起组织、策划、实施的主导作用，被告人黄某某仅起次要的辅助的作用，是当然的从犯，根据刑法第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，请求对被告人黄某某从轻、减轻处罚或者免除处罚，其从轻或减轻处罚的幅度，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，可以减少基准刑的20%-50%.

（四）被告人黄某某案具有以下酌定从轻的量刑情节，请求减少基准刑的15%。

1、被告人黄某某案发前在爱泊公司因一直表现较好，已取得公司谅解，案发后在监所遵守监规，服从管教，获得监所表扬，多次被监所评为文明个人，认罪悔罪态度诚恳，应当对其酌情从轻判处。

被告人黄某某在爱泊公司因一直表现较好，公司已提出书面意见，请求对其从轻判处。被告人黄某某案发后在监所遵守监规，服从管教，获得监所多次表扬（已向法庭提交证明），具有酌情从轻判处情节。

2、被告人黄某某在今天的庭审中当庭认罪，认罪悔罪态度诚恳，具有酌情从轻判处情节。

3、被告人黄某某犯罪的主观恶性不深，其行为的社会危害性不大。

被告人黄某某作为爱泊公司的职员，在办理出口茅台酒过程中，被同案被告人罗某与赵某某设圈套坑害诈骗，本身就是本案最大的受害者。当第一次抽检被商检局告知酒瓶有问题，并且被告人罗某告知其中的110件酒是假冒酒后，为了减少公司损失，存侥幸心理，才继续办理出口报检手续，而且这批酒也未流入社会，未造成不良社会后果。因此，被告人黄某某主观上没有销售假酒的动机，主观恶性不深，其行为的社会危害性不大，具有酌情从轻判处情节。

（五）被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件，建议对其适用缓刑。

被告人黄某某作为爱泊公司的职员，在办理出口茅台酒过程中，落入同案被告人预设的圈套，上当受骗后，为了减少单位损失，明知部分是假冒茅台酒，仍继续办理出口的报检手续，最终导致单位构成犯罪，其本人作为直接负责的主管人员，虽然应接受单位犯罪的法律后果，受到相应的刑罚处罚，但情可原，罪可饶。结合被告人黄某某羁押前在单位的一贯的良好表现，和被羁押后在监所的和法庭的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。根据《刑法》第七十二条关于“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件。

谢谢合议庭。

辩护人：名城律师事务所

谢 领

二O一一年一月十一日