试论交通民警行政自由裁量权存在的必要性

详细摘要

《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》于2004年8月2日经贵州省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过。纵观很多带有惩罚性的法律文件，该规定最大特点就是对每类道路交通违法行为都规定了具体的罚款数额，没有给交通民警对道路交通违法行为罚款处罚必要的自由裁量权。本文针对这一问题，试论述了交通民警在道路交通管理工作中行政自由裁量权存在的必要性，同时简单谈了保证交通民警正确行使自由裁量权的几点看法。

关键词：交通民警 行政自由裁量权 存在的必要性

交通民警的自由裁量权属于行政自由裁量权，作为一种权利，若不加以控制，必然造成权力的滥用，这是众所周知的，但将自由裁量权控制过死，甚至否定了民警的自由裁量权，纯属矫枉过正，不当之举，有背于行政管理高效、便民的原则，也不利于民警执法，不利于道路交通管理。

要论述交通民警在交通管理工作中行政自由裁量权存在的必要性，首选应对行政自由裁量权的相关理论作相关论述和解释。

一、 行政自由裁量权的有关理论

（一） 行政自由裁量权的概念。

行政自由裁量权是一个法理上的概念，美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力。综上，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为或作出一定幅度的具体行政行为的权力。它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

（二） 行政自由裁量权的分类。

1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条规定“有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；……。 行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证；有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的，可以并处十五日以下拘留。”，也就是说，既可以在拘留、罚款、吊销驾驶证这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条规定：“对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。”也就是说，公安交通管理在处理方式上有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许公安交通管理机关作为或不作为。

3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为，只要在规定的期间内，有自由选择的余地。如《中华人民共和国道路交通安全法》第九条规定：“申请机动车登记，公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作”。也就说，公安交通管理部门只要在5天以内完成登记，都是合法的。

4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零二条“对六个月内发生二次以上特大交通事故负有主要责任或者全部责任的专业运输单位，由公安机关交通管理部门责令消除安全隐患，未消除安全隐患的机动车，禁止上道路行驶”。这里的“安全隐患”，缺乏客观衡量标准，到底多大的安全隐患才为隐患，行政机关对“安全隐患”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

另外，从历史来看，古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中,司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量和有限自由裁量之分。无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，司法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备的缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。

（三） 行政自由裁量权行使的原则：

1、合法原则。

合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。如《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条规定：“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。”，若公安机关交通管理部门不在此范围内进行处罚，就属违法。

2、正当合理原则。

所谓正当合理，就是指在依法行使自由裁量权的前提下，行政人员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。如对违反道路交通管理的违法行为进行处罚时就要按照《道路交通违法处理程序规定》的程序进行。

3、服务原则。

在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众监督，努力为人民群众服务。

4、维护国家安全、荣誉、利益原则。

国家行政人员作为国家行政权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严，不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。

5、保守国家机密和工作秘密原则。

保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关党和国家安全、利益尚未公开或不得公开的政治、经济、军事、外交科技等重大事项的秘密。

6、公正廉洁、克己奉公原则。

由于国家行政人员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而，国家行政人员在自由裁量中，绝不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。

二、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。要论证这一点我们就要从以下几方面谈：

首先，从历史上看，行政自由裁量是从十九世纪初到二十世纪末才得以确立。在此之前是奴隶制或封建制国家，统治者享有绝对统治权，所以也就不存在真正的现代意义上的自由裁量权。但在近代传统行政中，行政自由裁量权曾受严格限制。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出个人主义和自由主义的口号，防止政府滥用统治权侵犯个人自由，在资本主义自由竞争时期，采用了“机械法治主义”思想：要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制。提出了“管得最少的政府是最好的政府”，政府行政也仅限于国防、外交、税收等少数一些领域。

其次，进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度。政府尽最大可能服务于社会的现代“服务行政”，其范围也不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面，无所不管。而且，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。王名扬先生把这种客观基础纳为六个方面，颇具说服力：“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。”虽然王先生讲的是英美一些国家的情况，但笔者认为它对我们研究行政自由裁量权的必要性有很大的启发性。

再次，无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，只是区别在范围不同和监督方式不同而已。从我省的省情出发，考察道路交通管理行政执法中自由裁量权存在的客观依据是非常必要的，这对完善交通管理行政执法，正确行使交通管理自由裁量权有着重要意义。

1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。道路交通管理的范围比较广泛，涉及到每个要出行人员，这就要求交通管理机关所拥有的行政权必须适应复杂的道路交通管理，人、车、路等发展变化的各种具体情况。为了使交通管理机关能够审时度势、权衡轻重，抓住各个时期管理重点，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予交通管理机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我省各地方的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，道路交通管理法律、法规所调整的通行关系在不同地方也有不同程度的区别，如贵阳市交通状况和贫困山区交通状况就不同，虽然《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》对各种交通违法行为规定得比较细，但不可能做到概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出最为细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得交通管理机关有灵活机动的余地，从而有利于交通管理机关因时因地因人卓有成效地进行管理。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。

三、交通民警行政自由裁量权取消后的弊端 。

（一） 不利于保护民警的执法权益。

在行政执法中，除了要保护行政相对人的合法权益外，同时也要保护执法人员的执法权益。若过分强调保护行政相对人的合法权益而忽视了执法人员的执法权益，不允许民警存在自由裁量权，行政管理人员在行政管理中就缺乏必要的灵活性，不能因时、因地、因事、因人而宜作出处罚决定，就不能体现以人为本的管理理念，必然造成群众对政府的不满和不信任。

（二） 违背过罚相当的原则，情节轻重在处罚上无从体现。

《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》是专门用于罚款的规定，每类交通违法行为都规定了一个罚款数额，而不象其他法规那样规定一个处罚幅度。如《中华人民共和国道路交通安全法》中规定未取得驾驶证驾驶机动车，处200元至2000元的罚款，可并处行政拘留。执法人员就可根据违法当事人具体情节及违法行为对社会的危害性和违法当事人的承受能力等综合情况在幅度内依法作出具体的处罚决定，充分利用处罚与教育相结合的原则，使处罚达到最佳效果。而《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》中将未取得驾驶证驾驶机动车的行为处罚分为：驾驶拖拉机和摩托车罚200元、驾驶低速载货汽车和三轮汽车罚500元、其他机动车罚1000元。从这个分法来看就不合理，只要当事人违法了，就只能有一个处罚结果，不考虑情节的轻重。如一个未取得驾驶证的人驾驶摩托车和驾驶大型拖拉机，这两个违法行为情节肯定不一样，但处罚都是200元；又如，一个未取得驾驶证的人驾驶电动车和驾驶大型客车（载满45人），这两种行为的违法情节不同，社会危害性也截然不同，但根据《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》都属其他车辆，都应罚1000元，显然违背了过罚相当的原则。当然还可并处行政拘留，从行政拘留中的处罚幅度来体现过罚相当的原则，但若有的不便适用或不能适用行政拘留的交通违法行为，根本就不容许执法人员考虑当事人的违法情节和社会危害性，因为整部《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》都是类似的规定，没有赋予执法人员一定幅度的自由裁量权，在执法中就无从体现过罚相当的原则。

（三） 造成处罚不平等，违背法律的平等原则。

《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》第二十条对货运车辆的超载违法行为分两种进行处罚：超过核定载质量未达30%的和超过核定载质量30%的，分别处罚200元和500元。现在我国货车生产厂家所出厂的货车所标注的承载吨位与实际能载吨位严重不符，如标3吨的可拉10吨，标5吨的可拉20吨。按照《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》第二十条的规定，若两辆同一型号核载5吨的车一起运货，一辆实载7吨，另一辆实载20吨，在路上被交警查处，因两辆车都超过核定载质量的30%，都应处罚500元。对于拉7吨的驾驶人来说显然太不公平了，拉20吨的这辆车对道路的损害程度和存在的安全隐患都远远大于拉7吨的那辆车，但处罚结果都一样，势必造成车主尽量超载的局面，只要超过30%后，再超多少吨都罚500元，显然是不公平的。必然在运输市场造成恶性竞争，形成恶性循环。不平等还有另外一层意思，宪法规定：公民在法律面前一律平等，但没有明确规定这个平等是形式上的平等还是实质意义上的平等。在现实生活中是存在实质意义上的平等和形式意义上的平等的，如一个月收入只有200元的村民无证驾驶一辆摩托车和一个月收入有3000元的市民无证驾驶一辆摩托车，按照《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》的规定都是处罚200元的罚款，从形式上看这种处罚是公平的，大家都是处罚200元。但从实质上看，月收入200元的村民和月收入3000元的市民的承受能力显然不一样，对无证驾驶摩托车所受到教育程度就不一样，自然两次处罚的社会效果就不一样，这就是形式上的平等而实质上的不平等的差别。从我国的立法宗旨和立法本意来看，追求应是实质上的平等，而不是形式上的平等，这一点可以从人身损害赔偿中得到体现，如在同一起道路交通事故中年龄相同且无其他被抚养人的一个农民和一个城镇居民都死亡了，这两个人在事故中都没有责任，其死亡赔偿标准就大不相同，按照最高人民法院关于对人身伤害赔偿的解释和2005的道路交通事故赔偿标准，城镇居民的死亡赔偿金就可能得到15万元，而农民就只能得到3万多元。同是一起交通事故中死亡，就只因是农民与城镇居民的差别，死亡赔偿金就相差4倍。如果我们在法律上追求的是形式上的平等，而不是实质上平等，同是一条生命，死亡赔偿金就应该一样多，但并非如此。因此从这点可以看出我国所追求的是实质上的平等而不是形式上的平等。要追求实质上的平等，就必须赋予执法人员一定的自由裁量权，不赋予执法人员的自由裁量权，在行政执法中就只能是形式上的平等而不能达到实质上的平等。

（四） 也易造成民警滥用权力。

控制自由裁量权的目的就是防止执法人员滥用权力，若不允许执法人员存在一定的自由裁量权，也易造成执法人员滥用权力，这就是物极必反的道理。每个执法人员都是人而不是机器，是社会中的一员，必然存在感情因素，在内心都有自己的价值观、正义感和公正观念。若在执法中遇到交通违法行为，按照《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》的规定，对于执法人员，只有两种选择，要么处罚，要么不处罚，而没有罚多罚少的自由裁量权，当执法人员认为违法行为较重时一般就按规定处罚，但当执法人员认为违法当事人的接受能力根本达不到《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》规定的处罚数额，或者违法情节很轻微时，就只能选择不处罚。应处罚而不处罚，这也无形中造成权力的滥用。本应该受到处罚的违法而没有受到处罚，违法当事人也不能受到教育。如果赋予执法人员一定的自由裁量权，就很少出现这种情况，当执法人员发现违法当事人的接受能力有限时，就在自由裁量权内合法地从轻处罚，使违法人员受到应受的教育和处罚。

（五） 变相剥夺了违法当事人的部份陈述和申辩权。

在道路交通管理工作中，对违法当事人的处罚，大多当事人的陈述和申辩都是针对处罚轻重的问题进行陈述和申辩，而针对违法的事实部份很少有陈述和申辩。按照《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》的规定，只要存在交通违法行为，就没有陈述和申辩必要。如货车超过核定载质量未达30%就罚200元；超过核定载质量30%的就罚500元，超过300%也只罚500元。当事人再陈述和申辩多少都没有用，按照规定就只有这个处罚结果，因为民警没有自由裁量权，没有罚多罚少的权力。也就说，违法当事人的陈述和申辩权形同虚设，实际就是变相剥夺了违法当事人在违法情节中有关轻重的陈述和申辩权，违反了《行政处罚法》中有关当事人的陈述和申辩权利的规定。

（六） 有背于以人为本的理念，不利于构建和谐社会。

以人为本的理念，其中之一就是要注重人们的感受和内心感观，寻求内心平衡是比较重要的一个方面，从上面五个方面可以看出，在交通管理工作中，按照《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》执行，必然造成很大一部份交通违法人员的内心不平衡，只要内心不平衡的人多了，构建和谐社会就无从谈起。

四、解决办法。

要解决《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》否定执法人员自由裁量权的问题，还得从立法的角度来解决，建议对罚款超过20元的罚款规定都作大面积的修订，给予执法人员合理的一定幅度的自由裁量权，或针对现在贵州省的道路状况重新制订一部适合现状的处罚规定，从而作废《贵州省道路交通安全违法行为罚款规定》。

五、对交通民警自由裁量权的监督和保障自由裁量权的正确行使。

自由裁量权作为一种权利，如不加以控制，也将导致权利的滥用，为了防止交通管理机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为在保障民警存在自由裁量权的前提下，应当采取如下对策：

（一） 进一步健全行政执法监督体系。

监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

（二）在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系。

尽量做到明确、具体与“弹性”相结合，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。建议立法部门要抓紧制定与《中华人民共和国道路交通安全法》相配套的有关道路交通管理法规、规章和其他法律文件。

（三）要强调交通民警说明作出具体行政行为的理由。

在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些作法，应当强调交通民警说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

（四） 加强对交通管理队伍建设，提高执法水平。

现在交通管理人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些管理人员有“管理一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训执法人员，树立为民执法和为民服务的思想，在工作中逐步养成运用法律思维的习惯，善用法律思维来理解和适用法律法规；另一方面对那些不再适宜从事执法活动的民警要坚决调出，使得交警执法队伍廉正而富有效率。

综上所述，我们不能为了防止民警滥用手中的行政自由裁量权，而否定了民警自由裁量权的存在。行政自由裁量权是行政工作中所必需的，也是道路交通管理工作中所必不可少的。我们只有在肯定民警自由裁量权存在的前提下，再对其进行必要的监督和控制，才能更好地为我省道路交通服务，为经济建设服务，为群众服务。

主要参考文献：

[1]参见《政治与法律》1988年第4期第9页。

[2]参见郭文英、崔卓兰：《行政法要论》第60页，吉林人民出版社1988年7月第1版。

[3]参见王名杨《美国行政法》,中国法制出版社1996年版, 第551页。