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郑永忠律师

湖南-岳阳

主办律师

民事上诉状

其他2011-08-21|人阅读

民事上诉状

上诉人：易润泽，男，2010年3月出生，汉族，汩罗市人，住汩罗市城郊乡双塘村十组。

法定代理人：易正威，系原告之父。电话：13762741726

被上诉人：汩罗市人民医院

法定代表人：吴万君，该院院长

上诉人因医疗损害赔偿纠纷一案，不服汩罗市人民法院2011年7月28日汩民初字作出的第984号判决，现提起上诉。

上诉请求：

1、上诉人请求撤销汩罗市人民法院2011年7月28日汩民初字作出的第984号判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，由被上诉人赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计2298867. 89元。

2、一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、一审判决采信湖南省湘雅司法鉴定中心作出的法医学司法鉴定书的理由不符合法律规定

一审判决书第3页第9—12行写道，“湖南省湘雅司法鉴定中心是原被告双方协商选定的鉴定机构，该机构具备有效的鉴定资格，在本次鉴定中程序合法，故湖南省湘雅司法鉴定中心作出的法医学司法鉴定书本院予以采信”。这个采信的理由不符合法律规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据一审判决的逻辑，只要不符合（一）、（二）两种情形，即使这个司法鉴定书明显依据不足，或者经过质证以后不能作为证据使用，或者鉴定结论有缺陷，都可以不通过重新鉴定、补充鉴定、重新质证或者补充质证就能直接被全部采信。这种判定理由显然适用法律错误。

在一审开庭前，上诉方两次提交了重新鉴定的申请，一审法院以“湖南省湘雅司法鉴定中心是原被告双方协商选定的鉴定机构，该机构具备有效的鉴定资格，在本次鉴定中程序合法”为理由不予受理。一审开庭后，上诉人再次强烈质疑该司法鉴定书的内容，一审法院未通知鉴定机构出庭接受质询，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条的规定，一审判决以同样的理由不采信任何质证意见。事实上，一审判决所采信的湖南省湘雅司法鉴定中心作出的法医学司法鉴定书就存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的（三）（四）两种情形。

（一）后续治疗费的鉴定结论明显依据不足。此鉴定意见所依据的省儿童医院的咨询意见提出“1岁以上的患儿可以在医生的指导下进行家庭康复训练及定期复查,时间到六岁为宜，每年的治疗费用约1万元左右”，这毫无根据且天理不容！医生将病人的治疗时间限制在一个极短的时间段，确认以后的阶段不宜治疗，究竟是其断定上诉人活到6岁就必然死亡，还是建议6岁以后就算活着也应该对上诉人的病情听之任之？作出此种判断恐怕也开了全国医学界之先河。其医学根据何在？其道德依据何在？据相关报道，在小儿脑瘫患儿中90%可以成活到成年乃至老年，估计平均期望寿命为30岁，10%左右在婴儿期或儿童期死亡。从司法实践来说，后续治疗的时间一般只有三种计算方法，要么计算到平均寿命，要么直接计算20年，要么将两者相结合。一审判决只计算六年，是否找到了小儿脑瘫患儿平均寿命只有六岁的科学依据或者事实依据？上诉人因被上诉人的过错造成脑损伤综合症，肢体运动、语言、智能都存在严重障碍，医学界公认脑瘫孩子康复是儿童康复医学的一个难题。脑瘫孩子康复难度大，康复时间长，尤其是重度脑瘫孩子，往往需终身康复，为此需要花费高昂的康复训练费，咨询意见却建议上诉人在医生的指导下进行家庭康复训练，且一分钱康复训练费也不考虑，即使其父母付出的劳动可以被这个接受咨询的医生认为理所当然，家长经常性地到省城医院接受康复培训和指导也不可能是免费的。咨询意见关于每年只需要约10000元的治疗费用，同样没有公开其计算依据，从上诉人严重的病情来看，即使将上诉人严格限制在最差的县级医院接受治疗，这样的费用开支也做不到。更何况谁也无权剥夺上诉人到最好的医院接受最好的治疗的权利！可见其评估值过于低估，这样做会让受害人得不到较好的治疗，可能真的会产生到六岁就医治无效的后果。鉴定机构对这些咨询意见不问根据，不讲科学，不加分析，照单全收，其依据也只能表述为依据了省儿童医院新生儿康复科专科医生的咨询意见，并无法解释其科学依据。鉴定意见最后确定10万元后续治疗费，是将咨询意见中1岁以前已经发生的的治疗费用全部算进去得出的，显然那不是一笔后续治疗费，是那些鉴定专家心不在焉地错误理解了后续治疗费的含义之后，让上诉人稀里糊涂多得到了五万元的后续治疗费的判决，可见鉴定意见作出约10万元后续治疗费的评估是没有任何科学依据的。这样的后续治疗费鉴定结论，存在明显依据不足的问题，一审法官不加审查，阻止重新鉴定，以其不恰当的理由对该结论加以全部采信，是极其错误的。

从实际治疗的的情况来看，一审判决前，上诉人已经发生的医疗费用已经达到12万元以上，还不到两岁就已经用完且超过了鉴定意见认定的全部后续治疗费。这也再一次以事实证明，这个鉴定意见是没有依据的。一审判决虽然依法作出“如继续治疗，超过10万元的部分可以另行主张权利”，但如果不通过重新鉴定或补充鉴定在本次诉讼中解决未来数十年所需要的后续治疗的大部分费用，而要通过反复起诉来解决今后高昂的后续治疗费用，不仅难以保障受害人及时得到有效的治疗，而且这个诉讼成本也是受害人家庭无法承受的。

（二）一审判决反复使用的病历资料书写不规范问题的鉴定意见，不符合证据的三性。鉴定结论说“医院方存在病历资料书写不规范等情况，对被鉴定人目前情况无直接影响”，对此条鉴定意见一审判决书两次采用，而这条证据根本不符合证据的合法性、真实性和关联性的要求。从证据的合法性来看，鉴定机构应该根据卫生部《病历书写基本规范》依法审查被上诉人提供的病历资料是否符合《病历书写基本规范》、对本次鉴定有无影响，而不是判断病历资料对被鉴定人目前的情况有无直接影响。对被鉴定人的目前的情况有直接影响，就意味着鉴定资料要对被鉴定人目前患脑损伤综合症有直接影响。显而易见，病历资料记录的是被鉴定人当时的病情，书写不规范怎么会对被鉴定人目前的情况有直接影响呢？即使恶劣到伪造、篡改病历资料的程度，都不可能对被鉴定人目前的情况有直接影响，即不可能直接减轻或者加重被鉴定人脑损伤综合症程度。鉴定机构以这种态度审查鉴定资料，这次所有伪造、篡改的鉴定资料全部获得通过就不足为奇了，这条鉴定意见等于证明了鉴定机构没有履行审查鉴定资料的法定义务，是违法的。从证据的真实性来说，被上诉人大量病历资料涉嫌伪造、篡改，比如，《分娩特殊记录》和《患儿首次病志》对于抢救上诉人过程的记录看起来完全是两次对不同的患儿进行抢救的记录，内容自相矛盾，不可能两份全是真实的，至少有一份是伪造或者篡改的。这些伪造、篡改的病历资料已经影响到鉴定机构对原因的分析。比如一个记录为“羊水清亮”，一个记录为“羊水粪染”，专家提出“其原因主要考虑娩出时羊水吸入”的会诊意见之后，仍然无法判断吸入的羊水是清亮的还是粪染的，而两者产生的副作用恐怕相差太远；《分娩记录》中没有记录清理呼吸道，到了患儿《首次病志》又出现了“及时清理呼吸道”的记录。在抢救记录中应记录不记录，让清理呼吸道的问题变得模糊起来。以上这些说明，本案中的鉴定资料问题严重，不能简单地以病历资料书写不规范定性。鉴定机构不认定这些记录对鉴定本身产生的巨大而直接的影响，反而以其对被鉴定人不会有直接影响形成所谓的鉴定结论，这个结论就是伪结论。尤其应引起注意的是，鉴定机构不是通过科学的鉴定手段得出了这个结论而是引用湘雅医院的会诊意见，却引用时随意加入了新内容：会诊意见说“医院方存在病历资料书写不规范，如记录羊水性质为色C以及未严格遵守病历修改规定等，对被鉴定人目前情况无直接影响”，可见妇产科专家将其判断的范围严格控制在病历资料书写不规范方面，并未涉及到病历资料伪造或者篡改部分。鉴定机构作出的鉴定结论却在“医院方存在病历资料书写不规范”的后面加上了“等情况”，进一步将病历资料书写不规范以外的情况包括进去，明显超出了会诊意见的判断范围，造成扩大解释的空间。其引用带有添油加醋的性质。从证据的关联性来说，书写不规范的鉴定资料与被鉴定人患脑损伤综合症之间不具有关联性，无法对两者之间的关系作一个判断；此鉴定意见与本次鉴定的委托事项之间不具有关联性，本不属于鉴定结论应有的内容；书写不规范的病历资料与伪造或者篡改的病历资料之间也不具有关联性，不能用这个鉴定结论证明被鉴定人没有伪造或者篡改病历资料。对于这条不具备证据三性的鉴定结论，一审判决书两次引用，将被上诉人伪造、篡改病历资料的行为都用书写不规范一笔带过，以采信鉴定书的名义证明被上诉人在病历资料上无大的过错，这是完全错误的。

从以上两点分析足以说明，一审判决对湖南省湘雅司法鉴定中心作出的法医学司法鉴定书全部采信是没有根据的，其采信的理由不符合法律的规定。

二、一审判决对双方责任的认定，没有事实依据，适用法律错误。

一审判决第3页第12—18行写道，“该鉴定表述易润泽在汩罗市人民医院出生时出现重度窒息，有气管插管给氧指征，但医院方用复苏囊正压给氧，存在不足，对被鉴定人目前脑损伤综合症有一定影响，医院方存在病历书写不规范等情况，对被鉴定人目前情况无直接影响，能够说明汩罗市人民医院在对何令分娩的诊疗过程中存在过错，故被告对原告易润泽的脑损伤综合症应当承担相应的赔偿责任。”一审判决第4页第15—17行又写道，“因被告作为医疗机构，未能严格按照医疗操作规程书写病历，在诊疗过程中与原告的伤害有一定的因果关系，从保护受害人的角度考虑，由被告承担48%的责任”。从判决书的内容可以看出，这一判决单纯采信湘雅司法鉴定中心的法医学司法鉴定书最后的鉴定结论，同时认定被上诉人用复苏囊正压给氧的过错对上诉人的病情影响不大，最后得出被上诉人应当承担48%的所谓相应的赔偿责任。这一认定不符合法律事实，也没有法律依据。

1、从被上诉人的过错来看，被上诉人不应该只承担相应的赔偿责任。会诊意见称“被鉴定人产前检查正常，产程中生命体征尚可，娩出后出现新生儿重度窒息，出生后Apgar评分1分钟3分，其原因主要考虑新生儿娩出时羊水吸入，医方有气管插管给氧指征，但用复苏囊正压给氧，未行气管插管给氧存在不足，对被鉴定人脑损伤有一定影响。”新生儿窒息，大多为胎儿窘迫状态的延续，但从会诊意见看，上诉人在产程中无任何窘迫状态出现，只是分娩时羊水吸入造成的窒息。这样，证明被上诉人在上诉人脑损伤形成过程中的过错就有了完整的证据链支撑。

（1）没有清理呼吸道的过错。第一，由虚假病历资料可依法推定被上诉人的过错。上诉人一方在分娩的抢救记录中发现被上诉人没有记录清理呼吸道，而在另一份患儿《首次病志》中又记录其及时清理了呼吸道，这两份病历资料不可能全是真实的，而且这个患儿《首次病志》错误百出，上诉人强烈质疑这个记录是事后伪造的（该病历记录羊水清亮也是伪造的，根据分娩记录上诉人应是吸入了粪染的羊水），要求直接推定被上诉人没有清理呼吸道的过错，却被一审判决以“鉴定资料书写不规范等到情况，对被鉴定人目前情况无直接影响”为理由回避对这个证据的认定。第二，即使不认定被上诉人伪造了病历资料，也应依法判决其承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（八）的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，被上诉人提供了自相矛盾的病历资料，就其在清理呼吸道环节没有过错应当承担举证责任。如果举证不能也应当承担法律后果。

（2）抢救工作行动迟缓。在一审中，上诉人一方申请了两名现场目击者出庭作证，证明医院方在本应争分夺秒抢救上诉人的关键时刻，出现了这样延误抢救时间的情况：产房内，一名穿着白大褂的人慌慌张张跑出来打电话找医生抢救上诉人、在电话打不通的情况下又返回产房，上诉人的姥姥趁机溜进产房以后，告诉接生员拍打上诉人屁股（实际就是用传统方法清理呼吸道），接生员这样做了之后上诉人才有了一丝气息，上诉人才赢得了活下来的机会，上诉人的姥姥这时便苦苦恳求医生抢救孩子，接生员就叫上诉人的姥姥快去喊医生，最后的抢救医生还是上诉人的姥姥找过来的。可见，被上诉人在上诉人处于窒息状态之后，耽误抢救的时间有多长。医院方当庭并未否认现场目击者看到和讲述的这些情况，只是不承认产房内没有人在抢救，但这些证据没有被一审法院采信，被上诉人的过错最终只定格在鉴定意见确定的过错上。

（3）实施了错误的给氧方法。上诉人的姥姥找来抢救医生之后，医生对上诉人重度窒息的处理方式是：“有气管插管给氧指征，但医院方用复苏囊正压给氧”，对于这个过错的大小，从医学专业用书上可以找到答案。1979年年出版的山东科学技术出版社《实用产科学》第638页对新生儿窒息处理一文中写道：“应该强调，窒息状态是一个动态变化过程，强有力的抢救措施可使新生儿恢复健康，稍有迟疑疏忽，则可造成终身残疾或死亡。”该文第639页又写道：“如已清除口、咽、喉内粘液而心率持续减慢，肌张力松驰，评分4分以下，婴儿持续呈或虽有呼吸动作但肋间或剑突凹陷、或胸腹部动作不协调则可能有粘液阻塞于气管深处，应即进行气管插管吸出粘液”“从插管内吸出血块及粘液后常会引起呼吸，这时如心率增快，常表明呼吸即将开始”“如果还未出现呼吸，则可插入气管导管，加压给氧”，可见， “气管插管给氧”方式关键是能吸出阻塞于气管深处的粘液，只有这样才能让呼吸通畅。“有气管插管给氧指征”就是说，上诉人的严重窒息的情况已经向抢救人员发出了赶快进行气管插管“吸出阻塞于气管深处的粘液”的命令，而抢救人员充耳不闻，“未行气管插管给氧”。“ 但医院方用复苏囊给氧”的意思就是说，医生在应该知道有羊水粘液阻塞于气管深处时不去清理，直接采取复苏囊正压给氧，其后果就是以外部给氧的压力将粪染状羊水粘液阻塞气管（见《抢救记录》）的状态解除。我们知道，气管下面是肺，肺是呼吸系统的主要器官，是完成气体交换的重要场所，位于胸腔，左右各一个，与左右气管相连接。试想，这时如果产生了一定的给氧效果，就意味着粪染状羊水粘液将进入到肺部，造成这个完成气体交换的重要场所—肺器官出问题，这不但解除不了重度窒息的问题，还会造成更严重的窒息后果，上诉人大脑细胞因为缺氧已经坏死、肺部严重感染等问题，就是这个过错给予的致命一击。由此可以得出结论：这是重大的医疗过错，严重违反诊疗规范，决不是只应该承担次要责任的问题。因此，即使确认被上诉人未行气管插管给氧这一个过错，也可判决由被上诉人承担全部责任，而且这样的判决对于被上诉人来说一点都不冤屈。

综合上述情况进行分析，上诉人认为，被上诉人分三个阶段犯下了不可饶恕的过错：第一阶段，被上诉人的医务人员工作疏忽，对吸入羊水暂时窒息的情况不知如何处理，没有及时做清理呼吸道的工作，造成羊水在上诉人呼吸道堵塞的时间过长，窒息程度逐渐加深；第二个阶段，发生重度窒息之后，手忙脚乱找抢救的医生，延误了抢救的时机才好不容易由上诉人的的奶奶找来了医生；第三阶段，有了抢救的医生以后没有采取气管插管吸出气管深处的羊水粘液就直接用复苏囊正压给氧，酿成无法挽回的恶果——。就是在被上诉人这样长时间的折腾之下，上诉人一直处于缺氧状态，就是在母体内发育得再好的生命也无法抵御这样的打击，最终上诉人由一个在产出前还生命体征好好的孩子变成一个重度残疾的脑损伤综合症患儿就不足为奇了。对于被上诉人的过错，上诉人在庭审中进行了全面的举证，已经形成了完整的证据链来锁定被上诉人的全部过错，但一审判决对于鉴定结论以外的证据一个也没有采信。

2、没有任何一个证据能够将上诉人脑损伤综合症的形成因素指向上诉人一方。该法医学司法鉴定书说“影响新生儿窒息的因素较多，就本例而言，被鉴定人出生后行TORCH检查均阴性，可排除孕期弓形虫、风疹病毒、巨细胞病毒、单纯疱疹病毒感染后致胎儿神经系统发育不全。被鉴定人产前检查正常，产程中生命体征尚可，娩出后出现新生儿重度窒息，出生后Apgar评分1分钟3分，其原因主要考虑出生时羊水吸入……”，从以上专家会诊意见可以清晰地看到，上诉人在出生前的状态一直都是正常的，不存在任何发育不健全和其他病因。被上诉人狡辩说遗传因素也可能造成，但被上诉人当庭又否认其怀疑了上诉人有遗传病的说法。《侵权责任法》第六十条规定： “患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”，“医疗机构有过错的，依法承担相应的赔偿责任。”但被上诉人也没有证据证明上诉人一方存在这种只需要被上诉人承担相应的赔偿责任的情形。由此可见，一审判决将52%的损害后果强行推给上诉人一家来承担，没有任何事实根据和法律依据。

上诉人认为，一审判决书认定上诉人的脑损伤综合症“因被上诉人的过错，给上诉人带来了巨大的精神损伤”（见判决书第4页倒数第4—5行），却只判决被上诉人承担30000元的精神抚慰金；认定上诉人需要终身护理，却将护理任务以上诉人年幼为理由判决由上诉人的母亲承担，从而大大降低被上诉人支付护理费的代价；不顾法律事实，违反法律规定，以有缺陷的鉴定书结论为判决的唯一依据计算损害损失，将一个四级残疾的脑损伤综合症患者未来数十年需要的高昂的治疗、护理费用等以70多万元的费用加以判决，比贵院2009年判决的一个五级残疾的同类型婴儿脑瘫患者的费用差了100万元以上。更为无理的是，在没有任何一个证据能够将上诉人脑损伤综合症形成的因素指向上诉人一方的情况下，要求一个受害的家庭承担其中的大部分费用。可见，一审判决处处保护企业利益而无视弱者合法权益，有失公正。