【问题的提出】由于我国房地产开发企业的资金来源多样化，多数地产开发商并非利用自有资金完成开发，往往是在签订正式的商品房买卖合同前，与买受人签订认购书、意向书、房号保留协议等预售合同，并收取定金。法律上对于这种协议的效力已经予以认可。但在签订类似协议之后，因未能后续签订买卖合同而引发了大量纠纷。买受人是否可以要求地产商要求返还定金？如果应该返还，是否应该双倍返还？买受人与地产商往往存在较大争议。

【法规的梳理】定金并不陌生，但定金并非只有双倍或不退两种归责方式，在商品房买卖中，还可以单独退定金。

《担保法》第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

【纠纷类型】根据上述规定，我们可以根据纠纷产生的原因分为三类：

一、.因一方原因导致未能订立合同的。未签订买卖合同的原因可以在于地产商，也可以在于买受人，这种情况下就应当按照《担保法》第八十九条的规定处理。即给付定金一方违约的，不能要求返还定金，如买受人另寻得更好的房源，不愿意购买；收受定金乙方违约的，应当双倍返还定金，如开发商一房二卖，宣传广告与实际不符。

二、.双方都存在过错。因当事人双方均存在过错。即在当事人双方在磋商过程中均有过错导致商品房买卖合同未能签订的情形下，应根据各自过错程度承担相应的违约责任。

三、因不可归责于双方的事由。既不是买受方违约，也不是地产商违约的情形。这种情况下开发商应当返还定金。但何种情形为不可归责与双方的事由，却有不同的观点。

【参考案例】

一、戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案（最高人民法院公报，2006年第8期）

戴某对样板房表示满意，签订订购协议并交付定金，但在签订商品房预售合同时发现开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，戴某提出异议并要求删除，开发商未未立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立，该种情况下，不能归责于任何一方，法院判决华新公司返还定金5万元。

二、李某与保利公司签订某商铺认购书，并交付定金10万元，李某认购商铺后，发现商铺内的天花顶上铺有排污管道，对商铺有重大影响，岁要求外移管道或退还定金。法院支持了退还定金的请求。

【常见情形】

1、双方均诚意协商，无违约行为，只是就有关条款协商不一致。但（1）该有关条款必须是订购协议之外的合同主要条款，如果订购合同中已经进行了约定，只是一方另行提出更加苛刻的理由，则不能认定为不可归责与双方；（2）该条款必须是合同的主要条款，如违约责任、交房期限、房屋面积等。

2、不可抗力。不可抗力在现实中虽然较少，但并非没有，如地震、滑坡等地质灾害导致导致无法订立合同的。

3、当事人意志以外的原因.。常见的如政策调整导致无法购房、办理贷款。

【结论建议】

第一、无论是开发商还是买受人，应当认真对待合同中的定金条款及适用的情形，约定优先于法律规定，如有的认购合同约定，即使不能办理按揭，也应当按照约定的期限签订合同办理相关手续，这种情况下，政策调整可能就不能被认定为不可归责于双方原因。

第二、在可能发生争议时，一定要及时固定证据，如开发商应保留好催促买受人签订合同的通话记录、函件、甚至录音，买受人也应当固定自己有相应的签约能力或开发商违约的证据。在双方都无过错的情况下，应当证明是因为何种原因无法签订合同，有的认购协议中约定，只要买受人未按约定期限签订买卖合同，定金予以没收，这种情况下，何种原因违约的举证责任可能就会由买受人承担，