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杨东升律师
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知识产权侵权与传统民事侵权的差异

知识产权2016-10-05|人阅读

知识产权侵权与传统民事侵权的差异

——以infringetort为视角

杨东升律师

均为“侵权”,汉语中,形式上用词的相同掩盖了两者实质上的差异。民法学界都不甚清晰,法律界就更模糊。

在英美法上,与 “侵权行为”对应的单词有“infringe”与“tort”。据王卫国先生考察,“tort”是一个法语词,来源于拉丁词“tortus”,其原意是“扭曲”、“扭歪”、“把直的东西弄弯”,这喻示着侵权行为的不正当性或反常性。亦即,侵权行为是一种社会异常行为;在一些现代法津词典中,tort通常被认为是关于civil wrong(民事侵权)和injury(不法致损)的法律用语。所以,在我国传统的民事侵权均译为tort

再看infringe”,“infringe”由两部分合成,一为“in”,in作介词用,意为“在……的里面,作副词用,意为“进入”;一为“fringe”,根据牛津英汉词典,其意为“地毯或围巾等的须边、流苏和人群、森林等的边缘”,现在一般理解为“……的边缘”。可见,当“in”与“fringe”结合,从字面上看即为只要你越过(in)了别人的边界(fringe)即只要有了“侵入”这一事实,根本不存在对这一事实做任何主观上的判断,即可构成“infringe”。 我国在翻译知识产权侵权时,直接把它译成“infringe”。

民事侵权法中的“权”,多指人身权,比如身体权、生命权、健康权、人格权、身份权等及财产权中的有形物权。从资产阶级革命思想来看,天赋人权,上述权利乃与生俱来,这些权利的物质载体或其主体均为人身,故本来面目也都象人身一样是“直”的,一旦遭受侵害,就象把直的东西弄弯,改变其固有的物理形态,所以法律用语为“tort”。

从权利源的角度看,知识产权与传统民事权利迥异。众所周知,知识产权是无形财产权、智慧财产权,此权非天赋,属于历史的范畴,是人类的智力、科技发展到一定历史阶段而做出的一种制度设计。此外,从权利载体、权利表征看,知识产权大多有一定的除权利主体之外的物质载体、权利表征,著作权通过其客体作品来表征权利,专利权、商标权通过国家颁发的专利权证书、商标注册证书来表征权利,作品、权利证书也就是它们的权利载体。这些权利非与生俱来,由国家的承认、许可或授予,而且都有时间限制。

正是由于上述差异,郑成思教授说,两者的归责原则也应该不同:传统民事侵权采取过错责任原则,过错包括故意和过失两种;知识产权应采纳无过错责任原则。无论是前述的作品,还是专利权证书、商标权注册证,是经过国家承认、许可或者授予的,作品、证书其实就是这些权利的fringe”,即为一种宣示,昭告天下:该“fringe”就是我的权利边界,里面就是我的权利,未经允许,不得进入,一旦进入,就是侵权,不管你有意无意,因为这一“fringe”已经明示天下,谁叫你视而不见;外面才是公共领域,可以自由活动。从法理的角度来说,郑教授阐述非常合逻辑,但遭到法学界的众多质疑。原因之一,不同国家,根据其文化水平、科学技术、国际地位采取不同的知识产权保护措施,一般而言,文化水平高、科学技术强、国际贸易大国采取的是知识产权的强保护,反之,小国、穷国则采取弱保护或不保护。同一个国家不同时期、对内对外也可能实施不同的知识产权制度,比如美国对外采取强保护,由其主导的trips协议可见一斑,国内的保护力度就相对较弱。无过错责任原则,当然属于强保护,郑教授的观点被指盲从大国、盲从WTO规则、trips协议,不符合我国的国情;原因之二,民法学界甚至知识产权界有人有意质疑郑教授的民法学知识,笔者就曾耳闻目睹一知识产权学者说“郑成思民法学功底很差”的话,郑教授在知识产权界可谓一枝独秀,“木秀于林,风必吹之”。学界虽有“北郑南吴”一说,但毕竟“南吴”是大器晚成,后来居上。跑题了,就此打住。

附小诗一首《赤壁战声隆

辛卯六月初五日,北上开庭,过赤壁,思英雄才子,作小诗以记之。

车出洞庭八百里,近赤壁,战鼓声隆,问曹刘谁是枭雄?笑苏郎纵有才情枉作赋。知否?知否?此地非战场。

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