中小企业投融资制度建立必知的几个关键性问题（三）

------北京策略（呼和浩特）律师事务所 王春林

五、中小企业不能有效抵御投融资风险的现状情况分析

（一）法律风险重视程度较差。大型企业内部普遍有法务部门，在过去实行法律顾问制度时，有相应的法律顾问制度和法律机构。而中小企业内部并不完全有法律顾问机构和法律顾问制度，甚至一些中小企业碍于经营需要，五花八门的通过一些非正常方式找一些法律服务人员为其提供松散型的兼职服务，遇事询问，无事不理的方法提供类似的法律咨询服务。党的十八大以后，随着国家政策性调整，企业法律顾问制度也相应地发生了很大的变化。法律顾问不再作为一项专门制度由国家统一调整，完全按照市场化自行解决，取消了法律顾问资格开始这项制度以后，目前企业有公司律师，也有的企业有法务专门工作人员，对外基本上形成由第三方提供服务的各类中介机构，法律服务方面基本上是面向社会由律师事务所提供法律服务。由于历史和国家政策原因，无论是企业法律顾问制度、公司律师制度，还是公司法务部门，归根结底没有脱离内部行政管理这个羁绊束缚。具体体现在：

1.中小企业内部设立的法务部门一定意义上对于促进企业经营管理提供了诸多的法律保障。中小企业设立法务部门、设立公司律师，总体上没有改变内部行政管理制度的约束。若能够按照独立董事制度的方式设立法务部门，或公司律师，其效果就完全不同了。中小企业设立上述部门时大多忽略了行政管理对法务部门或公司律师开展工作的束缚，内部行政管理对其相应的服务滞后性，一下子是很难凸显出来的，尤其合同管理方面，只能在一定期间或一个具体项目之后才能体现出来。因内部行政管理人员往往是在行政管理范围内履行义务，对其已经存在的风险，或者风险估计不足完全受条件制约比较严重。法律服务内容既包括静态意义的法律，也包括动态意义的法律。实践中，动态意义的法律风险才是真正的风险，而企业法务人员，包括公司律师，在行政管理条件下，是不可能做到对动态意义法律的全面掌握。动态意义的法律既包括法律规定本身，还包括调整经济结构变化的相关政策，及其市场经营活本身。内部行政管理和外部法律事务冲突情况中小企业往往顾及不到。公司法务部门和公司律师因内部行政管理的局限性，不能对外了解更多的信息，对市场预测和判断可能提供的信息不对称，对社会发展曾多元化体制的竞争情况掌握不及时。这些情况的客观存在，对于中小企业而言，或多或少产生一定的影响。中小企业大多不能完全独立参与市场竞争，依赖于大型企业参与竞争又受体制因素的制约，导致中小企业不敢超越大型企业盲目独立发展，严重制约着中小企业发挥投融资的主动性、积极性作用。大型企业在投融资制度体制上不完全依赖于市场的情况也是比较明显的，一些大型企业投融资完全依赖于银行、证券、政府政策支持，抗风险能力相对比较强。经营投入成本与法律风险抵御成本相对比较低，依赖于贷款、证券满足经营风险不是特别大。而中小企业发展面临的问题，通过对比比较明显，无论是产业结构调整，还是产品更新换代，需要大量资金投入时，往往在起步阶段，因受其担保能力的限制，很难一下子通过信贷资金满足经营需要，这时就需要发挥投融资的主导作用，又因中小企业发展需要一个过程，可信度、商誉信誉等外部环境因素的限制，很难完全依靠自身经营解决资金融通问题，资金流动性差距比较明显，这些因素注定导致中小企业在投融资领域不能很好的发挥市场调节作用。中小企业投融资的抗风险和抵御风险能力较差，管理成本投入不足，在人才使用和人才培养方面流于形式，完全依赖于纸面上信息，仅停留在数字上的满足，不完全了解市场，对风险发生的可能性错误估计和错误判断是投融资风险客观存在的直接因素。

2.公司法律顾问和律师受聘担任法律顾问存在认识上的模糊不清。一些中小企业投融资过程中，也有法律顾问或律师受聘担任法律顾问的情况，但并没有充分发挥律师参与企业管理的积极性、主动性、创造性作用。既便有法务、公司律师或聘用专职律师担任法律顾问，大多是流于形式或对其发挥市场竞争主体作用的重视程度较低，财务投入不足或根本没有投入的情况比较突出。没有完全理性地开展投融资战略的法律风险防控，不能与现代企业发展速度同步，尤其中小企业情况更为明显。决策方式基本上采取董事长、总经理负责制，脱离客观实际情况比较严重。在宏观经济和微观管理方面不能分析全面的情况下，盲目追求经济利益最大化，风险防控意识淡漠。在企业中长期发展战略问题上，没有充分发挥律师担任法律顾问的保障作用。大多采用“搭便车”的服务方式，让企业法律顾问为其提供“粗放型”的投融资咨询服务。没有从跟不上重视法律顾问对投融资发展战略的重要性作用。在处理具有战略性的投融资问题上，对法律顾问的工作能力和工作方法缺乏严格考察、考核、考评机制，聘用人员仅限于文字材料的介绍，对其真正提供法律服务人员缺乏严格的制度约束，甚至支付极其低下的服务费用，或通过招投标压低服务费用，或通过其它非正常方式选聘法律服务人员等，与相关财务部门、审计部门、税务部门、评估部门、鉴定部门、公证部门、招投标代理机构等外部协调机制没有真正建立起来。对其可能出现的风险又缺乏经常性的政策研究和市场分析，对其经济活动领域的热点问题重视程度相对较差，对经济活动的杠杠作用缺乏调节功能上的认识，或者根本不研究市场经济规律，机制运行衔接不到位等情况是制约投融资发展战略目标实现的核心要素。

3.中小企业法律顾问没有建立专门的投融资服务质量体系。中小企业法律顾问由最初参与到之后退出不衔接问题是企业法律顾问服务比较常见的情况。中小企业对法律风险防控重视程度比较差，大多是按照行业规矩办事，对潜在的投融资法律风险熟视无睹。对法律规定有限责任公司50人以下，股份有限公司的200人以下的具体规定不闻不问，对其公司法、证券法的投融资审批备案程序更是不知道如何操作。一些被按照非法集资、合同诈骗的典型案例可以看出：对相关公司法、证券法的具体规定根本不清楚。目前，虽然对中小企业因生产、经营需要拆借大多不在按照违法犯罪予以追究。但是，范围仅限于生产、经营目的，并没有排除生产、经营之外的拆借不属于犯罪问题。多数企业对法律规定掌握不够准确的核心因素是法务或公司律师的业务实践比较匮乏所致。在中小企业制定长远投融资战略规划和部局问题上，决策力比较弱，出现问题采用招投标方法委托律师服务机构代理纠纷诉讼。诉讼前除低价竞标或诉讼实现之后支付费用外，基本上没有投入或投入比较少。既不能充分发挥法律风险的防控作用，又不能在法律风险情况出现时有效积极应对。有些情况本来使可以防范的风险予以防控或降低，只因投入不足或没有投入，导致其矛盾问题不能有效控制。现在大多中小企业都是在纠纷出现以后，委托律师事务所代理纠纷案件，而之前已经有法律顾问的情况下，因法律顾问服务不到位而被责备。对其法律风险产生的根本性问题从来没有从主客观方面进行综合评价。

4.中小企业长期投融资发展战略决策力不强问题也是核心内容。在当前形势下，社会经济发展变革的关键期，法律意识、法律观念、经营管理、宏观经济目标需要同步提高。党的十九大进一步明确了非公有制经济在市场地位中的作用，结合刚刚召开的中国共产党中央委员会关于“宪法”部分内容修改的建议，均要认真学习和重视。而实际情况是，一些中小企业一直没有完全摆脱计划经济体制的一些弊端，对投融资规划没有科学合理的布局，甚至完全依赖社会资源满足自己经营风险的需要，通过不正当竞争手段实现利益最大化。从过去发生的一系列行贿、受贿案件中，充分暴露了中小企业经营过程中的法律风险大多是对法律顾问制度建设重视程度极差，事件发生以后又采取非法的不正当手段解决风险问题。从一定意义上讲是解决了一些危机问题，但仅仅是为解决一己一时之利，并没有从跟本上把投融资风险降低到可控范围内，所产生的一系列犯罪问题，威胁着中小企业社会信用评价体系的再度降低。在具体决策力方面，没有完全按照市场化运作模式加以评估，或者尚未建立足够的信用评价体系，投融资决策方面要么是相互推诿扯皮，要么是草木皆兵，个别中小企业在具体决策问题上，过分计较得失，不从跟不上总结教训，管理层矛盾突出，具体工作制度缺乏，责任不明确，落实不到位，投融资管理成本虚高不下，用于专项服务经费不足，挤占挪用现象突出，草率决策是问题发生的核心因素。

5.具有优势地位的中小企业企业，对投融资的宏观经济体制不够重视，对国家产业政策调整没有上升到政治高度加以重视。投融资是市场交易中的一种商业活动。商业活动必须对市场预测判断要有整体把控能力，包括政策风险和经济风险，必须提高对第三方论证控制体系综合评估的重视。而事实上大多情况下，财务制度、税收管理、资源环境等没有真正发挥制度优势作用，相应的制度执行多流于形式。据了解：目前有些行业企业为完成投融资计划，委托第三方采用虚报、瞒报的方法套取社会资金的客观情况，甚至一些法律服务人员为追求高风险服务费用，除虚构不实情况外，暗中与不法人员相勾结，损害委托人利益的情况也是客观因素之一，加之一些中小企业对法律服务人员的服务能力缺乏严格的考评、考核、考察机制，法律服务人员没有岗位责任制，或者责任制落实不具体，不到位，服务费用低下等都是导致投融资风险发生的具体原因。在企业发生风险之后，因之前重视程度不够，之后又没有完全理性的运用市场经济规律对投融资风险进行系统预测判断，在处理具体问题上又表现出消极对待的方法，非但未能把突出问题控制在风险防范范围内，反而因此产生了一系列的纠纷案件。在抗御风险能力明显降低以后，个别中小企业为摆脱一时经济运行中的困境、逃避政府的严厉追责、致使中小企业的社会信用评价体系降低明显等问题，则采取了诸多不正当手段，把正常的投融资经营秩序彻底搞乱。2017年度公布的各类违反投融资政策、法规问题的行业颇多，通过新三板行业公布的数字即可说明上述问题。除影响投融资市场的健康发展外，对尚未特别成熟的投融资市场造成一定的冲击，严重阻碍着中小企业在市场竞争中的主导作用。中小企业缺乏政治责任心、使命感，认为能赚钱就是一个好企业。殊不知，一个良性发展的中小企业，大多各方面工作都比较突出。突出政治责任心的中小企业，能够在市场经济运行中更好的引领企业朝着社会经济的正确轨道发展，能够及时按照市场需求调整发展方向，能够按照大政方针指引的方向开展经济活动。这样良性互动，国家也可以随时掌握中小企业经济发展轨迹，能够实时根据中小企业经营方式制定切实可行的经济政策，促进中小企业按照正确的政治方向和正确的经济规律，并按照国际经济形势的变化制定新的产业政策。因此，中小企业缺乏正确的政治意识，也是不能很好发挥投融资策略的突出问题。

6.中小企业投融资市场的积极影响还表现在战略规划没有科学完整的目标体系。中小企业投融资发展战略必须与企业经营发展战略保持高度一致。培育完整的投融资市场发展模式，就必须集中发展投融资战略计划目标的制定，规划好目标才是实现投融资计划的核心要素。投融资计划必须坚持长期性发展战略，必须集中一个方向发展，一个目标一个目标的实现，若不集中发展，很可能出现半拉子工程，这样情况一旦出现，就会失去信心，失去宝贵的投融资市场，没有按照集中投融资规划中小企业目标，就会发生投融资规划的彻底失败。加之之前对投融资市场估计判断和论证不足，以及不重视中小企业投融资法律制度的防范和预判，违背市场经济规律盲目制定投融资计划，对其能否完全按照既定目标实现，没有详细的论证报告或为实现短期目标制定不符合客观事实的论证报告。为满足暂时的投融资需要，将业已存在的风险排除经营风险之外，在经济环境、营销计划、政策导向、国家体制制度发生变化以后，事先没有预测性评估论证，法律风险明显加大的同时，不能随时调整经营结构，或者经营结构不合理，对其经营形势过于乐观。市场分析定位不准确、不彻底、不扎实等关键性问题发现不及时，这些问题在中小企业反映比较突出。对其市场多元化的客观情况体察较弱，战略发展方向仅凭主观意志进行决策，没有严格的质量控制体系和指标，对其市场规律不善于总结分析，不善于强化内部监督管控，或者内部管控体系不健全，在中小企业投融资市场多元化模式尚未成熟，企业投融资战略规划投入严重不足的情况下，认为只要方向正确，不会有问题。对其潜在的法律风险，草草听之任之，无所顾忌。在经济变化大潮来临时又缺乏端正态度，以至于把最好的风险防控时间错过，诸如民间借贷和借贷用于房地产市开发等。

7.中小企业投融资主要涉及的风险包括财务管理风险、投资方向风险、投资运行风险、投资防御风险、投资政策风险等；融资包括：融资渠道风险、融资结构风险、融资计划风险、融资战略规划、融资决策实施风险等。不同阶段的投融资活动存在着不同的法律风险，中小企业在投融资领域内采取内部防控的方法，一定意义上看比较规范，也完善了相应的制度，也进行了必要的论证评估，具体是否达到工作目标要求并没有真正的相关制度约束，这样的方法防范起不到抵御风险的作用。核心问题是在整个投融资规划实施过程中，对国家产生政策，外部市场环境，政策导向，经济运行规律、法律法规、国内国际经济形势了解甚少。中小企业内部管控缺乏自由空间，法务人员按照行政管理执行事务，聘用法律服务人员不了解内部管控信息的执行情况，相互衔接机制不健全，服务费用较低，专职专业人员的服务功能不能有效发挥积极性、创造性作用。一些中小企业从不了解国际市场变化，总是认为国内经济变化与国际经济没有关系，抱着这样态度参与投融资计划，不可能建立完善的风险防控体系。从现有情况看：中小企业风险防控的关键仍然是政策、法律风险比较明显，风险既包括经营风险（即市场风险），也包括法律风险。政策和法律直接调整着国内经济活动的方方面面。虽然中小企业事先有过咨询论证，但整体投入方面未能按照法律规则要求逐一落实并完善，导致在运行过程中出现的法律风险无法弥补。目前，法律服务市场有一个非常匪夷所思的特点，就是只要有需求，无论对于自己是否熟悉的领域，总会绞尽脑汁的进入这个法律服务领域，而对其法律需求要么置若罔闻，要么走马观花，采取投其所好方法处理问题时，大多采用迎合企业的办法，没有从跟不上提出自己对可能出现的风险按照规则告知给企业，处理问题往往特别谨慎。一定程度上反映出一些法律服务人员不懂经济规律，不懂市场，不懂经济政策，一些刚刚进入法律服务领域的人员仅对静态意义上的法律熟悉，对经济活动中的动态法律一无所知。服务过程中指手画脚，画蛇添足。从某种意义来说，如果研究融资、借贷、投资等专业性较强的问题，就连中小企业提供的资产负债表这样的基本知识都不懂，对企业规划方案中的瑕疵都不能发现，对其处理投融资风险中的防控问题几乎是不可能。当然，造成这一问题产生的根源，不完全是法律服务人员的个别人问题，而是与中小企业对法律需求的重视程度低下有一定的关系。投融资规划需要专业人员，专业人员还需要专门的岗位培训，仅仅听听课，买点学习资料，很大程度上并没有按照市场规则对其专业人才进行综合素质培养，选用服务人员也仅依靠投标压低服务价格的方式，选聘服务机构仅审核文字内容，对服务人员缺乏定岗定位机制，服务人员综合能力素质没有认真考核、考察、考评，认为只要服务机构选定，服务人员就相应配备齐全，事实并非如此。真正有能力的服务人员大多倾向专业技能，本身缺乏参与竞争性活动能力，而参与活动能力较强的不一定或基本不参与具体业务工作，导致中小企业根本没有选聘到合适的真正服务人选，对服务人员的能力考核、考察、考评这个重要节点，中小企业一般没有具体实际去做，仅仅是选择了服务机构而已，缺乏对具体服务人员资格能力素质的全面考核。（未完待续）