内容提要：在市场经济下，数量庞大的中小企业发挥着越来越大的作用。多年来的法制建设，让社会对法律理念越发熟悉，越来越愿意按照法律办事。在濒临灭亡时，中小企业也越来越愿意按照法律规定走破产程序。由此，破产管理人的选择、破产管理人侵权问题也就摆在了利害关系人的面前。本文着重讨论一下破产管理人的法律义务、破产管理人的侵权归责原则以及破产管理人侵权的因果关系认定。

关键词：破产管理人、侵权责任、认定

一、破产管理人的法律义务

考量破产管理人的侵权责任，首先要考察破产管理人负有的法律义务。这是破产管理人承担侵权责任的前提条件。依照《企业破产法》第130条的规定，破产管理人必须尽到勤勉尽责，忠实执行职务的义务。

（一）勤勉义务

勤勉义务是指破产管理人因其地位、专业知识、管理能力并由于委托人的信赖应负有高度注意义务，须为债权人的最大利益考虑，并为此而极尽勤勉。“勤勉”一词也意味着破产管理人在从事某种行为时必须尽到“注意义务”，这种义务是行为人在为某种行为时是否达到合理要求的一种抽象的判断和评价标准。有的学者将之概括为：依一般的观念，认为有相当知识经验且诚实的人，在为某种行为时所采用的注意。许多国家和地区的法律则综合使用了“善良管理人”一词来表示破产管理人所应当表示出来的勤勉和注意。

破产管理人的勤勉义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人勤勉义务主要体现在：谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切账册文件；对破产财产的管理处分认真尽职，包括保管清理破产财产、继续经营债务人业务等；对破产债权的调查审查尽到责任；对取回权、担保物权标的物的妥善保管义务；尽心处理各种诉讼仲裁活动；依法变价和分配破产财产，使财产价值最大化；向法院、债权人和其他利害关系人及时报告工作和通告信息；审慎选择委托相关服务的专业人士。

破产管理人除了要承担其作为破产管理人的勤勉义务外，还要承担其他法律上的勤勉义务。如果破产管理人在重整程序中继续经营公司业务的，必须遵守《公司法》上关于公司董事义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的勤勉义务则表现为：（1）遵守《公司法》和其他法律规定的义务；（2）遵守公司章程规定的义务（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。

（二）忠实义务

《企业破产法》规定了管理人应“忠实执行职务”，表明了破产法不允许破产管理人处于一种使自己的职责与个人利益相冲突的地位。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害侵权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人的利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财产受托人的身份获得个人利益。就忠实义务本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，她强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性，比如破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处，必须严守竞业禁止原则，不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产。

二、破产管理人侵权责任的归责原则

破产管理人的民事责任究竟应适用何种归责原则，由于我国没有法律明文规定，故难以从法律条文中得出直接的结论。在理论上，主要有以下两种学说。其一，过错责任说，认为破产管理人的民事责任应适用过错责任原则。该学说认为，破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意。破产管理人因故意或重大过失造成破产财产或者利害关系人利益损害的，应当负赔偿责任。[①]采用这种学说，意味着管理人承担责任的要件较为严格，无过错即可成为破产管理人的抗辩事由和免责条件，利害关系人的举证责任也会同时加重，败诉的风险和救济实现的难度亦随之增大。其二，无过错责任说，主张破产管理人的民事责任应适应无过错责任。这意味着破产管理人承担责任的要件相对宽松，无过错不能成为破产管理人的抗辩事由或免责条件，利害关系人也无需证明破产管理人主观过错的存在，胜诉的概率也会因此提高，救济实现的难度亦随之降低。该说认为，如果以过错责任来追究破产管理人的民事责任，利害关系人必将承担较重的举证责任，难以通过公权救济来保护其财产权利。同时破产管理人的违法行为也得不到追究与制裁，必将滋生腐败，并影响民事责任遏制功能的发挥。[②]

笔者认为，应采纳过错责任说。理由有二，第一，在执行职务的过程中，破产管理人因违反职责对利害关系人造成损害的，基本上都是基于其主观过错。法律规定了勤勉义务和忠实义务的违反构成破产管理人违反职责的主要形态。破产管理人违反勤勉义务的方式多为不作为，如破产管理人迟延接管破产财产而致破产财产流失；对易腐烂、变质的财产未适时变卖而导致其毁损；对可以回收的债权，破产管理人不采取适当的手段而致其最终无法回收；在诉讼中，破产管理人随意的放弃诉讼请求而致使债权人的利益受到损害等。破产管理人以不作为的方式违反勤勉义务，其在主观上既可以是故意，又可以是过失。而破产管理人在违反忠实义务时，一般都表现为作为的方式，如破产管理人进行自我交易和关联交易等，其主观过错的形态只能是故意。第二，《企业破产法》刚刚建立起破产管理人制度，属于新生事物。从开始实施就建立起破产管理人的良好社会声誉是至关重要的。从某种意义上说，社会对破产管理人的信赖程度，直接关系到这一职业的未来发展，更关系到《企业破产法》的实施。因此，通过民事责任制度使管理人树立较强的责任风险意识是有益的。但是也要考虑到破产管理人的高风险性质，在确定破产管理人注意义务的标准时不能脱离破产管理的特殊性。如果破产管理人的责任关于严格，以致人们对这种职业望而却步，那就有违破产法责任制度的本意。

三、破产管理人侵权的因果关系认定

在破产程序中，由于管理行为和商业风险的复杂性，如果探讨因果关系相当复杂。总的来说，笔者认为，破产管理人的管理行为是一种综合的商业行为，它可以与很多经济损失形式之间发生关联，而且所引发的损害从事实因果关系来看可能没有尽头，给破产管理人带来无限的执业风险。因此，法官必须通过事实原因和法律原因双重制约，形成较为合理的因果关系。对破产管理人民事责任而言，确定事实原因以破产管理人违反民事义务为核心，辅之以逻辑、常识等自然判断。在破产管理人民事责任法律原因方面，可预见性标准尚无固定的认定方法，并且也没有必要将认定方法模式化。法官在确认破产管理人民事责任的法律原因时，一般应将债权人整体利益、破产管理人执业风险和社会公共政策纳入考虑的范围，以达到利益的相对平衡。

值得一提的是，在界定因果关系时，应考虑破产管理人的民事法律责任问题归根结底是一个风险的公平与合理分配的问题。对破产利害关系人而言，破产程序的风险来源于债务人本身的商业运作，同时也来源于破产管理人的经营管理行为。因此，应当区分固有商业风险与破产管理人的执业过失风险，从而保护破产利害关系人与破产管理人职业之间的利益平衡。在这一点上，可以借鉴美国的《商事判断规则》。该规则最初是为了规范董事行为而建立起来的，适用于董事履行勤勉注意义务时责任豁免的特定场合。后来这一规则扩展适用到破产管理人诚信义务场合，其基本含义是破产管理人直接控制破产企业经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究。它具有这样的效果：即除非存在充分证据表明破产管理人的决策是违反诚信义务的，否则法院不会以自己的判断就破产管理人经营决策说三道四。这一规则最大的特点是兼顾了几方利益的协调和平衡。