建筑施工企业工程项目施工阶段的法律风险与防范

1.1【应发包人要求提前进场施工的风险与防范】

【风险点】施工企业在不具备施工条件的情况下，提前进场施工可能导致的风险如下：1.被有关行政主管机关处以行政处罚；2.如果发生质量、安全事故，可能被追究刑事责任；3.如项目无法正常进行，可能给施工企业带来无可挽回的经济损失。

【防范措施】针对上述风险，可采取如下措施：1.一般情况下应该首先督促发包人尽快办理有关许可证书，待条件具备后进场；2.采取适当的止损措施，如发包人在预定的时间无法办理有关证书，则果断采取停工措施；3.对提前进场的事宜与发包人签订协议，争取赢得有利条件。

1.2【因发包人原因，未按合同约定时间进场施工的风险与防范】

【风险点】由于发包人存在诸如未能及时办出施工许可证、现场不具备施工条件等原因，致使施工企业不能按合同约定的时间进场施工，对此，施工企业主要面临着以下几方面的风险： 1.实际开工日期的延后，导致整体工期包括竣工日期的延后，因而存在发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险；2.存在施工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险； 3.存在分包工程的情况下，可能会导致分包商的索赔，带来损失。

【防范措施】在发生因发包人原因导致施工企业无法按约进场施工时，施工企业可以采取以下措施且尽量保存相关的证据： 1.在合同中明确约定开工条件成就时起计算实际工期；2.及时进行工期签证，要求确认工期顺延和经济损失；3.正式开工时，要求发包人签发正式的工程联系单或进场施工通知等文件，以明确实际开工日期；4.在发包人要求施工企业进场施工，但现场实际不具备施工条件的情况下，施工企业应及时发函、积极协商解决；5.对于窝工损失，要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔；6.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注意证据的收集。

1.3【因发包人原因停工的风险与防范】

【风险点】由于发包人原因，诸如甲供料延误、设计方案延误、甲方直接分包队伍不能按施工总进度组织施工等致使工程停工的，施工企业将面临以下两方面的风险：1.存在因竣工日期延后而导致发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险；2.存在施工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。

【防范措施】1.及时进行工期签证，确认工期顺延和经济损失，在发生因发包人原因致使工程停工的情况下，要求发包人及时签发正式的工程联系单、停工通知等文件；2.恢复施工时，要求发包人签发正式的工程联系单或恢复施工通知等文件；3.对于停工损失，要保留好相关的依据和材料，及时在合同约定的期限内进行工期索赔；4.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注意证据的收集。

1.4【因设计变更或特定情况未及时签证的风险与防范】

【风险点】1.因设计变更或特定情况引起工程量变化，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致在工程结算时，增加的工程量或材料费无法得到确认，从而造成损失；2.因设计变更或特定情况影响工期，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致发包人向施工企业主张工期延误违约金以及施工企业产生窝工损失得不到赔偿的风险。

【防范措施】施工企业可采取如下措施防范上述风险：1.发生设计变更等情形的，应尽量要求发包人采取签发设计变更单、工程联系单等签证方式，在取得上述签证后再进行相应的施工，如无法获得发包人签发的上述签证的，应填写签证单要求发包人确认；2.对于已经发生的未签证就施工的情形，应当补签证，无法补签的，应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留相应凭证；3.对于拒绝签证的情形，施工企业应判断该签证事项是否对结算价款产生重大影响，若产生重大影响，则应对发包人施加一定的压力，甚至停止施工，直至完成签证手续止；4.签证的内容应当明确、具体、表述严密，既要有价款请求，还要有工期请求。

1.5【给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范】

【风险点】签证单应由发包人之有权代表签章确认，合同对签证单有特别要求的，应当严格按照合同约定的要求制作和确认，否则，签证单的有效性将存在问题，如发包人不予认可，则容易引起纠纷，甚至最终可能导致施工企业无法依据签证单进行结算。

【防范措施】作为施工企业，应当注重签证单的有效性，尤其是应确保签证在形式和内容上均要符合法律规定及合同的约定。1.签证单的签署，应当由双方书面确认的有权代表进行，如无法做到，亦应由发包人所聘用之与相关业务有关的人员签字，且签字人的级别越高越好；2.如果发包人的签字人在该工程所涉之其他合同、文件、会议纪要中曾有签字，可以印证其身份和代表性，有利于证实其签单的有效性；3.如签字人的授权确有问题，应要求发包人盖章确认或事后由有权代表补签；4.通过会议纪要、监理签字等方式对签证单的有效性进行补强；5.收集能够说明签字人身份的证明文件。

1.6【现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名的风险与防范】

【风险点】如发生现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名之情形，施工企业可能面临有利的会议决议事后被反悔、推翻而无法执行的风险，相应的权利得不到有效保障。

【防范措施】施工企业应当注重会议纪要的制作和签字确认，可以采取以下措施防范上述风险：1.开会前制作签到表，签到表应反映会议主题、时间、地点，并列有单位、人员等栏目供与会人员填写。必要时，纪要正文可以接着签到表，使签到表和纪要正文成为一个整体；2.在没有条件当场制作会议纪要打印稿的情况下，会议纪要的笔录应当由与会人员签字确认，注意： a、应当在会议主体内容基本完成但会议尚未完全结束的时候要求与会人员签字；b、笔录多页的，每页都应签字；3.如可当场制作会议纪要打印稿的，注意事项同上述第2项；4.如果发生与会人员没有当场签字确认的情况，可在会后将会议纪要通过面交、邮寄等方式送达给与会人员，并同时发文告知与会人员在规定的期限内未提出异议视为认可，施工企业要注意送达凭证（签收、邮寄回单等）的收集和保管；5.在一些特殊情况下，可以通

过录音录像的方式固定会议内容；6.如施工企业收到的会议纪要与会议召开时的实际内容不符，应当场补正后再签署，同时书面函告有关各方，保留好送达凭证。

1.7【未及时提供月度工作量统计报告或发包人（监理）未签收的风险与防范】

【风险点】施工企业未及时提供月度工作量统计报告或虽提供但发包人（监理）未签收，可能导致已完工程量不能及时被确认，在程序上使发包人获得了不支付进度款的抗辩权，可能导致施工企业无法依约拿到进度款，对工程款的结算也会带来风险。

【防范措施】施工企业应当严格按照合同约定及时提交月度工作量统计报告。如遇发包人（监理）不签收之情形，可采取邮寄送达并保留回单、公证送达等其他送达措施，另建议施工企业在遇此情形时采取主动沟通、积极协商的方式解决。

1.8【发包人未按合同约定支付工程进度款的风险与防范】

【风险点】如发包人未按约在规定的时间、用规定的方法支付进度款，将直接扩大施工企业的垫资金额和商业风险，亦有可能致使施工企业发生拖欠分包单位或供应商款项的情形，直至影响到工程的质量、安全和工期。

【防范措施】1.在合同中约定指定帐户，要求发包人将工程款支付到该指定帐户；2.如发包人未按约支付进度款，施工企业应根据合同约定，通过口头告知、书面发函等形式催讨，并做好相应的工期签证或索赔工作；3.必要时，经风险评估后，可按合同约定采取停工措施。

1.9【分包人提出调整结算价格而发包人未确认时总承包人先予确认的风险与防范】

【风险点】如在发包人未对分包人提出的调整结算价格进行确认之前，总承包人先予确认，则日后若发包人不予认可，总承包人将面临自行承担增加部分的价款的风险。

【防范措施】分包人提出调整结算价格的，总承包人可采取下列措施：1.在发包人未予确认之前，不能予以确认；2.及时将分包的调整要求报送发包人，在发包人确认后再由总承包人进行确认；3.如发生总承包人先于发包人确认而发包人事后不认可之情形，总承包人应当采取补救措施，比如通过发函、积极协商形成会议纪要、及时提出索赔等方式解决。

1.10【指定分包工程中总承包人的风险与防范】

【风险点】在发包人指定分包的情况下，总承包人可能面临下列风险：1.分包商不服从总承包人的指挥和管理，造成工程质量安全难以控制；2.分包工程款可能突破总包合同中该部分的约定；3.当工程款出现超付的情况时，不利于现场管理和结算； 4.一旦发生质量安全事故难以认定责任,产生纠纷。

【防范措施】总承包人可以采取下列相应措施：1.由发包人、总承包人、指定分包方签订三方协议，明确各自权利义务； 2.明确约定指定分包方的工程款支付方式，防止支付的款项超过其实际完成的工程量或按约应支付的进度款；3.如总承包人的履约担保中包括分包工程，则要求分包方提供相应的履约保函或其他有效担保；4.总承包人应加强对工程质量、安全、工期等各个方面的管理；5.与分包方的结算应严格按规定进行。

1.11【有关方送达的书面材料由未经施工企业授权的人员签收的风险与防范】

【风险点】如有关方送达之书面材料由承包方无权签收的人员签收，可能导致下列风险：1.承担与书面材料有关的法律责任；2.相关重要文件不能及时提供给施工企业相关部门处理，导致延误期限、书面材料遗失等风险。

【防范措施】施工企业可采取下列防范措施：1.施工企业内部建立规范的文件签收制度，严格执行文件签收制度；2.对项目部组成人员进行交底，明确各自职责；3.与发包人互相确认各自的授权签收人员并将其签名进行备案；4.如确已发生无权人员签收的情况，应当及时处理已收文件，或者函告发包人，请求其按照约定向授权代表送达文件，并根据具体情况采取相应补救措施。

1.12【工程有关各方送达的有答复要求的书面材料，在规定时限内未答复的风险与防范】

【风险点】有明确答复期限的书面材料，大多规定了若超过答复期限即视为同意或认可的内容。尽管发文方要求答复，并不能当然给施工企业设定答复义务，但如不及时答复，可能带来下列风险：1.有关的工作处于相对被动的局面，甚至给今后可能发生的纠纷的解决带来十分不利的影响；2.如根据法律规定或合同约定应当在一定时限内答复，则可能给施工企业直接造成商业利益上的严重受损。

【防范措施】施工企业可采取下列防范措施：1.对于有关各方送达的有明确答复期限的书面材料，施工企业应当予以重视并及时答复；2.施工企业答复来函，应当注意把握分寸，尽量简洁明了，有争议的事实不能随意措词，防止成为对自己不利的证据；3.如确实发生超期未做答复的状况，施工企业应当视情况采取补救措施。

1.13【未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范】

【风险点】当施工企业发现施工设计图纸有缺陷时，如不正确处理，可能导致下列风险：1.凭经验擅自修改图纸的缺陷，可能承担未按图施工的责任，对发生的质量、安全问题承担相应的民事、行政、甚至刑事责任；2.对有缺陷的图纸不提异议，导致工程返工可能造成相应的损失。

【防范措施】施工企业发现施工图纸有缺陷时，可采取下列措施防范风险：1.及时向发包人提出书面异议，如发包人未积极处理，则应再次书面交涉，并特别注意保留送达凭证；2.因施工设计图纸的缺陷所引起的损失，施工企业应及时按规定办理签证或索赔手续。

1.14【分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系的风险与防范】

【风险点】分包人在工程实施的过程中，不应当自行与工程发包人（建设方）发生直接的工作联系，否则可能会带来如下风险：1.直接办理的签证或涉及结算的文件可能不被总承包方认可；2.可能被视为违约并承担违约责任。

【防范措施】专业分包工程中，与分包人建立合同关系的是总包人，因此分包人只应当与总包人发生直接的工作联系。而不能直接接受发包人（建设方）的工作指令。如发包人直接向分包人发出工作指令，分包人应要求发包人（建设方）通过总包人进行转发。同时，分包人在施工过程遇到的任何问题都不得直接致函发包人（建设方）要求解决，而应向总包人提出。具体来说，还可以视情况采取下列措施：1.根据合同的约定进行处理；2.如合同没有约定分包人可以直接联系发包人（建设方），特殊情况下可以直接联系发包人（建设方）同时抄送总包人；3.尽量争取获得总包人的授权，根据实际完善联络程序和方式。

1.15【分包人拒不执行总包人指令的风险与防范】

【风险点】总包人在分包工程范围内，可以随时向分包人发出指令，分包人应当执行。如分包人拒不执行指令，总包人可委托其他施工企业完成该指令事项，其费用应由分包人承担，分包人要承担违约责任，如因其拒不执行指令的行为给总包人带来其他损失的，分包人将承担赔偿责任。

【防范措施】1.分包人接到总包人在分包工程范围内的指令时，应当立即执行。但应当要求总包人以书面形式发出指令，如以口头指令代替书面指令时，分包人应及时于总包人发出口头指令后提出书面确认要求；2.如分包人认为总包人的指令不合理或不属于分包工程范围，不能简单的拒绝执行，应在收到指令后的24小时内提出书面申告，总包人对分包人的申告所作出的修改指令或者继续执行的回复，分包人必须执行，涉及价款或工期签证索赔的，应及时按约办理相关手续。如有必要，可与工程发包人（建设方）联系，请求协调。

1.16【总包合同先于专业分包合同履行完毕前被解除的风险与防范】

【风险点】在分包合同没有履行完毕前，总包合同被解除，此时一般情况下，总包人自身的利益会受到影响。因此，总包人会将利益损失转嫁给分包人，或分包人的利益不能切实保障。

【防范措施】分包人应密切关注总包合同的履行情况，如发现总包合同在分包合同履行完毕前被解除，而总包人又未及时通知分包人解除分包合同，分包人应当催告总包人对善后事宜进行书面确认并与总包人协商已完工程价款与其他费用。如总包合同的解除是因分包人的严重违约行为所造成，则分包人只能获得已完工程价款的补偿，除此之外，分包人应当就已完工程价款、分包人员工的遣散费用、二次搬运费用等与总包人进行协商解决。

总之，在总包合同解除后，分包人可以采取下列措施防范风险： 1.尽快及时与总包人确认已完工程量；2.及时与总包人结算工程款。（劳务分包合同未履行完毕，总包合同或专业分包合同被解除的风险与防范同参照本款）

1.17【施工现场安全管理的风险与防范】

【风险点】施工企业在施工现场安全管理方面存在如下风险：1.发生安全事故被有关行政主管机关处以行政处罚；2.造成经济损失，承担相应的民事责任；3.施工现场发生严重安全问题，被追究刑事责任。

【防范措施】施工企业只有加强安全管理，才能有效防范风险发生。具体应注意以下几点：1.企业内部建立完善的安全管理制度；2.组织现场管理人员及时参加培训，掌握与岗位相关的安全知识和技能；3.特殊工种除参加培训外，还必须确保持证上岗，取得相应的资质或证照；4.制定安全应急预案；5.按规定办理意外伤害保险及其他必要的保险；6.发生安全事故，应及时上报、及时处理；7.做好安全交底、培训等记录，保存好相关档案（证据）材料。对分包队伍要明确各自安全生产职责。

1.18【劳动用工不规范的风险与防范】

【风险点】总包企业使用劳务工未通过与劳务分包企业签订《劳务分包合同》的方式，或用人单位（总包企业、专业承包企业、劳务分包企业）未与劳务工签订《劳动合同》，都会带来风险：1.总包企业直接使用劳务工，有违反建筑劳务用工管理规定而受到行政处罚以及劳务工直接与总包企业发生劳动纠纷的风险；2.用人单位（总包企业、专业承包企业或劳务分包企业）未与劳务工签订劳动合同，有违反《劳动合同法》规定而受到劳动行政管理部门行政处罚的风险；3.未签劳动合同，因而双方对各自权利义务特别是计酬办法没有约定，有工资结算支付、因工伤亡赔偿等纠纷的风险。

【防范措施】1.总包企业或专业承包企业使用劳务工，除少数特殊作业人员外，一般应选择合适的劳务分包企业，与其签订《劳务分包合同》，约定分包工作内容、分包工程价款、劳务工数量要求、双方权利义务等；2.用人单位（总包企业、专业承包企业或劳务分包企业）都应按《劳动合同法》要求，与劳务工本人签订劳动合同，约定双方的权利义务；3.劳动合同中要对关键内容进行明确约定，如合同期限宜以完成一定的工作内容为期限，在工作时间上宜采用实行综合计算工时制，计酬方式上一般宜采用计件制，还要明确解除合同的条件等；4.总包企业、专业承包企业或劳务分包企业要按照工程所在地建设行政管理部门的要求，为进入施工现场的所有劳务工办妥相关的保险；5.各用工、用人单位要加强劳务工的管理，在使用过程中做好各种记录并完整保存，对使用期较长的宜分阶段结算；6.总包企业要加强对劳务分包企业行为的监管，防止少数不诚信者对自身造成损害。

1.19【劳务工工资发放不规范的风险与防范】

【风险点】劳务工工资发放不规范可能给施工企业带来下列风险：1.劳务工未及时领到工资，可能引发社会矛盾，给施工企业造成损失；2.工资被冒领或发生重复领取，给施工企业造成损失。

【防范措施】施工企业对劳务工工资的发放可采取下列措施：1.要求劳务工凭身份证实名在指定银行开户，将工资通过银行直接转入劳务工的银行帐户；2.如有劳务分包的情况，总包人采取上述方法代劳务企业发放或将劳务分包款支付给劳务分包企业并监督其发放给个人；3.如采用现金发放方式，应与劳务工逐一办理书面领款确认手续。

1.20【盲目停工的风险与防范】

【风险点】施工企业在工程施工过程中，如盲目停工可能带来下列风险：1.如因停工导致工期延误，可能承担违约责任； 2.如因停工给分包人或发包人等造成损失，可能承担赔偿损失的责任。

【防范措施】针对施工现场的不同情况，施工企业可采取下列措施：1.根据合同的约定，全面分析是否达到合同约定的停工条件和有停工的必要；2.从最有利于施工企业的角度，在符合停工条件的基础上，判断停工的利弊，如利弊相当或弊大于利，则以不停工为宜；3.若采用停工措施后，一旦施工继续进行的条件成就，应及时恢复施工；4.做好相关的证据收集工作，以避免将来发生纠纷时缺乏依据。

1.21【施工过程中发现文物的风险与防范】

【风险点】在施工过程中发现文物后未及时上报并采取有效的保护措施，致使文物遭受破坏，施工企业将可能要依法承担相应的行政责任和刑事责任。

【防范措施】施工企业在施工作业过程中发现古墓、古建筑遗址等文物和化石或其他有考古、地质研究价值的物品时，应采取下列措施：1.立即保护好现场；2.及时由项目经理上报当地文物主管部门；3.因发现文物采取保护措施所发生的费用，施工企业可要求发包人承担，并顺延工作时间；4.施工企业应及时按约办理费用及工期的签证和索赔手续。