我国1993年《公司法》对推动我国国企改革、现代企业制度的建立和我国经济繁荣发挥了重要作用，但随着我国市场经济的发展、国企改制的基本完成和现代企业制度的基本建成，它与现代市场经济所要求的鼓励投资来推动我国市场经济快速发展本质相去甚远。介于此，我国对1993年《公司法》进行全面修改并于今年通过新公司法，新修订通过的《公司法》规定了较为完善的公司股东权益维护机制。特别是新公司法第152条规定保护股东权益最重要的股东代表诉讼制度，但规定得过于简单,要对我国股东利益进行很好保护，还必须对其进行细化完善。

一、股东代表诉讼制度概述

1、股东代表诉讼的概念

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司正当权益遭受到他人(包括公司董事、监事、其他高级管理人员及其他侵害公司利益之人)侵害,而公司又拒绝或者怠于行使诉权时,股东有权以自己名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任[1]。股东代表诉讼不同于股东直接诉讼，股东代表诉讼是股东基于对公司享有的共益权提起的、胜诉利益归公司、败诉责任归股东承担，相反股东直接诉讼是股东基于对公司享有的自益权提起的、胜诉利益归股东个人、败诉责任归股东承担。另外，股东派生诉讼也不同于股东代表人诉讼，股东代表人诉讼其实质也是股东直接诉讼。

2、股东代表诉讼的性质

股东代表诉讼的性质是代位性和代表性。股东代表诉讼的代位性表现为少数股东为了公司的利益，以自己的名义对公司利益的侵权人提起诉讼。胜诉效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。股东代表诉讼的代表性指原告股东提起代表诉讼的行为效力及于公司和其他股东，其他股东或公司不得再基于同一诉讼标的提起诉讼，即禁止和避免多重诉讼。笔者认为股东代表诉讼的代位诉讼性与代表诉讼性为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的而提起诉讼提供了理论依据。

二、我国股东代表诉讼的立法状况及不足

在我国公司中就出现了许多公司控股大股东（及受控股股东支配的公司董事、监事和其他高级管理人员）滥用其控制权损害公司中小股东利益的事件。例如近来发生的“济南轻骑事件”、“银广夏”事件、 “吉法股份”事件等[2],这些事件都是公司大股东非法转移或侵吞公司财产,最终对小股东利益造成严重损害.而我国1993年《公司法》没有规定股东代表诉讼制度，即使股东对此类损害公司利益的侵权人提起代表诉讼，法院大多以没有法律依据而予以驳回起诉，使得小股东的间接利益得不到保护。一些地方为了保护股东利益进而促进公司发展来推动本地经济的发展，在做出的审理公司纠纷案件司法解释中规定了股东代表诉讼制度。例如2003年江苏省、上海市和2004年北京市三个省市高院的三个司法解释中都规定法院受理公司股东提起的代表诉讼案件，并规定公司在案件中作为第三人参加诉讼。但这些司法解释规定只是在本省市内实行，其他省市不实行，不能保护全国公司中股东利益，我们必须在公司法中规定股东代表诉讼制度。因此2005年我国最新修订通过的《公司法》152条规定了股东代表诉讼制度，但这条规定得很简单，对股东代表诉讼中公司及其他股东诉讼地位、诉讼费用承担、诉讼时效相关等问题没有规定，要真正贯彻实施股东代表诉讼来保护公司利益进而保护股东利益，有必要对股东代表诉诉讼的当事人及程序问题进行细化完善。

三、我国股东代表诉讼制度的完善

在我国建立股东代表诉讼制度,应当以保护公司中小股东利益为宗旨，立法明确规定股东代表诉讼的诉讼主体资格，同时为防止股东滥诉，给公司正常经营带来不当干扰和损害其他股东合法权益，也必须对代表诉讼的诉讼程序问题做出合理的规定[3]。

1、我国股东代表诉讼的当事人

（1）、原告

各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家采用“当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5％以上。我国新修订通过的《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续6个月以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定符合我国有限公司人合性特征和股份公司资合性特征，也符合设立股东代表诉讼来维护公司的利益进而维护股东利益的目的，同时持续持股6个月和1%股份也是比较符合我国公司治理实践。最后，在股东代表诉讼中，要防止恶人先告状，滥用公司诉权，损害公司和股东利益，我们有必要借鉴美国派生诉讼原告股东起诉时的“净手原则”，规定我国代表诉讼原告股东必须是是那些没有支持、批准或者追认公司董事、监事和高级管理人员等实施的侵害行为的股东。

（2）、被告

各国对股东代表诉讼的被告资格作了不同规定，日本商法规定的派生诉讼被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。但美国规定为凡是侵害公司利益的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。我国新修订公司法规定被告为公司董事、监事、高级管理人员和其他侵害公司利益的人。但是成为被告的公司董事、监事、高级管理人员时必须是在执行公司职务时违反法律、行政法规及公司章程，给公司利益造成损害的公司董事、监事及高级管理人员。我国公司法对股东代表诉讼被告范围宽泛化规定有利于鼓励股东对侵害公司利益的人提起诉讼，从而保护股东的利益，激励广大的民间资本投资创办企业来推动我国经济的发展。

（3）、公司?

在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，公司既是真正的原告又是名义上的被告.如果将公司列为被告，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，没有法律依据。笔者主张除公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。同时确立公司的诉讼地位后，有必要对现行的民事诉讼法律主体框架做出相应修正。

2、股东代表起诉的前置程序

为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起代表诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均规定股东在起诉前首先要求公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起股东代表诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起代表诉讼。我国最新修订公司法也规定了股东代表诉讼前置程序，即只有当股东要求公司监事会或者监事、董事会、执行董事起诉侵害公司利益的人遭到拒绝或者请求之日起30日内未起诉的，股东才有权依据依法提起股东代表诉讼。笔者主张股东因公司拒绝或者怠于行使诉权而提起股东代表诉讼的必须提交相关的书面证明文件。新修订公司法同时还规定情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到严重损害（比如公司的鲜活食品必须及时作出处理、必须及时订立合同，否者将使公司巨大损失等）时，有限公司股东、股份公司连续6个月以上单独或者合计持有公司1%以上股份股东有权为了公司利益而以自己的名义依法提起股东代表诉讼。为了更好地保护在紧急情形下的公司利益，我建议在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；（3）董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其他情况紧急，不需经过前置程序的情形。

3、股东代表诉讼的诉讼时效　

公司作为股东代表诉讼的真正原告，时效自公司知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，不存在任何障碍，理论上也讲得通。但多数情况下，一般股东没有机会及时知道或者应当知道公司权利已经受到了侵害，若严格按照自被侵害方知道或者应当知道权利被侵害之日计算诉讼时效，很大一部分代表诉讼可能会面临超过时效的困境。另一方面，更重要的是，能及时知道或应当知道公司利益受到侵害之人，往往正是那些拒绝或怠于行使公司诉权的被告。显然，将股东代表诉讼的时效，依当事公司原来的时效期间来计算，对原告股东来讲极不公平。但是，如果依原告股东知道或者应当知道公司权利被侵害的日期来确定时效，又因每个股东的具体情况不同而带有很大的随意性，对被告来讲也不公平。基于以上理由，笔者主张，在我国股东代表诉讼的时效期间为4年，自侵害行为发生之日起满4年不行使而消灭，时效期间可依法中断和中止。这样既可避免以公司为起算主体时，时效期间过短的弊病；又可解决因起诉股东不同而带来的时效期间不确定的问题。而且，4年的时间对保护公司及其股东的权利来讲，也是完全合适的，并可促使股东及时行使代表诉讼的提起权。

4、股东代表诉讼的管辖?

我国公司法并未对公司案件管辖问题做出明确的规定。股东代表诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违法行使职权给公司造成损失时的责任，被告往往是控制公司的某些董事、监事、高级管理人员，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难。因此，我主张借鉴日本的立法例，对于我国股东代表诉讼规定公司所在地法院专属管辖，这样做不仅有利于维护公司利益和股东利益，也有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

5、股东代表诉讼的诉讼费用

虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以原告巨额的诉讼成本作代价的话，对股东来讲是缺乏激励的；再者，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。所以各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。因此，我国在完善股东代表诉讼时应导入美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度[4]，规定只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。但也必须明确原告股东败诉时的赔偿责任，其赔偿范围包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用和因此而受的其他损失。同时为防止股东滥用股东代表诉讼提起权，遏制某些不必要的代表诉讼发生，要求原告股东向被告提供一定费用担保是必须的，但不能因原告股东过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼提起，必须严格规定适用原告向被告担保的前提条件和确定合理的担保金。

总之，股东代表诉讼制度是保护公司中小股东利益的一项好制度，介于目前我国最新修订通过的《公司法》中规定的股东代表诉讼制度过于简单，在实践中操作性不强，希望最高院对公司法进行司法解释时借鉴国外股东代表诉讼的先进规定，来细化完善我国公司法中的股东代表诉讼制度。本文就是参照国外股东代表诉讼执行情况及理论研究成果，并结合我国公司治理中股东代表诉讼的实践情况所作的我国股东代表诉讼制度完善探讨。

参考文献：

[1] 朱慈蕴.资本多数决原则与控制股东诚信义务[J].法学研究.2004,(4):105.

[2] 蔡立东.公司治理中的“多数派暴政” 问题[J].法制与社会发展.2003,(8):87.

[3] 石少侠.论股东诉讼与股东权保护[J].法商研究.2002,(2):63.

[4] 胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究.2004,(4):98-102.