房地产开发项目转让法律问题研究 [摘要]房地产业在国民经济中占据举足轻重的作用，常常因为建设资金或其他问题造成房地产开发项目停建、缓建。这时就需要寻找接盘投资人，将项目以最小的损失或者以最大的利润转让出去。另一方面，从近年国家实行一级市场经营性土地必须招标、拍卖或者挂牌出让的规定后，也使得很多投资人不得不转向二级市场寻找投资机会。本文从实务方面探讨了房地产开发项目在现行法律框架下的四种转让方式，并对这四种转让方式的法律问题进行了研究。关健词]房地产 项目转让 土地使用权 股权重组 包销 一、现行有关房地产开发项目转让的法律规定《城市房地产管理法》第三十八条规定，转让以出让方式取得的土地使用权的房地产，应当符合二个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据《城市房地产管理法》第二条第3款“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”之规定，这里的“开发投资总额”不包括土地价款。在审判实践中，最高人民法院的相关司法解释和判例，把《城市房地产管理法》第六十条第3款“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”作为认定土地使用权转让合同生效的条件。二、房地产开发项目转让实务中的四种转让方式及相关法律问题研究本文将房地产项目转让分为广义、狭义两个方面，狭义的项目转让是指建设部《城市房地产转让管理规定》所称的房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产项目转移给他人并到房地产管理部门办理权属登记的行为。因其需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书，故又称为形式要件之项目转让。本文探讨的房地产项目转让除此含义之外，还指虽没有办理权属变更登记手续，但项目之实际权益已转由原项目权利人之外的第三人享有的情形，即广义之项目转让，亦称为实质要件之项目转让。㈠方式一：协议转让土地使用权实现项目转让该转让方式是最为直接、最为普遍的项目转让方式，在具备《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件后，由原项目权利人与受让人签订〈项目转让合同〉，向政府职能部门办理过户手续，缴纳过户税费，换发项目权属证书。其缺点在于：一是手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险；二是需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。优点在于：一是受让方可以取得相对无暇疵的项目权利，不会因原项目权利人或项目公司的债务或潜在债务（如担保等）而影响、妨碍、拖累项目过户后的开发行为，受让方的权利能够得到充分保障；二是因付出项目转让款和税费而取得等额的税务发票可列入项目开发成本，表面上虽然缴交了过户税费，但因为有合法的成本帐而减少了项目经营利润，从而可以少交企业所得税。此外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）规定了土地使用权转让合同纠纷在实务中适用法律的有关问题，为以协议方式转让土地使用权，实现房地产开发项目转让提供了法律依据。㈡方式二：股权重组实现项目转让广义的股权重组包括公司合并、分立、股权转让和增资扩股四种形式。股权重组实现项目转让若以项目权属有无发生变更、有无需要办理权属变更登记手续为标准，分为二种情况。1、股权重组后，项目权属发生了变更或转移。例如在企业合并中，原土地使用权人被解散，由新设方或存续方承受其土地权属的情形；又如增资扩股中以土地作价入股或作为出资设立公司的情形。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条规定：“房地产转让是指房土产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，所称“其他合法方式”，主要包括：一是以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；二是因企业被收购、兼并事合并，房地产权属随之转移的；其他方式。但是该部门规章第十条还规定了与《城市房地产管理法》第三十八条内容基本相似的以出让方式取得的土地使用权的转让条件。因此，不论是新设项目公司，还是企业被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更，即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的，其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让，既要缴清土地出让金、取得土地使用证，又要完成法定的开发投资总额的25%，而且，一样要向政府职能部门办理项目权属变更登记的审批手续。2、虽然发生股权重组，但并不导致项目权属发生变更，不需要办理项目权属的变更手续，而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人，即发生了广义上的项目转让。例如，在企业合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。实践中因为建设资金或者经营机构的调整或者其他各种原因，确实需要转让项目，但却因尚不具备《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件而无法办理项目权属变更登记手续，实现狭义上的项目转让。于是，寻找既不需要办理项目权属变更登记手续又能实现项目权益转移即广义上的项目转让的合法模式，就成了众多投资人关注的焦点，笔者认为，在现有法律框架下有以下三种方式可供参考：第一，增资扩股方式。举例说明：A公司是一家单一项目的房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。第二，吸收合并方式。保留原项目公司为存续方的公司吸收合并，即所谓的“小鱼吃大鱼”，也能实现广义上的项目转让。第三，股权转让方式。这是实践中许多投资者比较经常采用的方式。可以通过收购项目公司的股东的股权，也可以通过收购项目公司的股东的股东的股权，实际上，如果股权结构允许的情况下，甚至可以通过收购股东的股东的股东……的股权，来实现广义上的项目转让。如图所示：这时候，投资人收购A或B或C或D或E或F公司的股权或者收购项目公司的股权都可以实现对项目公司权益的享有，从而实现广义上的项目转让。但这种转让只发生在项目公司内部，只是公司内部的股东或股权比例发生了变化，其对外的权利、义务（债权、债务）仍由项目公司承受。项目权属仍在项目公司名下，不需要办理权属变更登记手续。3、以股权转让方式实现项目转让的法律依据与操作时应注意的法律问题⑴我国《公司法》及《公司登记管理条例》只对股份有限责任公司的发起人持有的股份转让有一定的限制，《公司法》第142条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”对其他情况包括有限责任公司的股东均没有禁止性或强制性规范规定不得转让股权，在《公司法》第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”； 138条规定股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”，法律更多的是对股权转让的办法、其他股东的保护、转让后的结果等程序方面作了操作性的规定。这就是本文探讨以股权转让方式实现项目转让的法律依据所在。有些地方的土地管理部门与工商部门联合规定了一批尚未完成项目开发投资任务的项目公司的名单，规定这些公司的股权不得转让。笔者认为，这种作法没有法律依据。因为两者的法律关系不同，项目转让的合同标的是项目或土地使用权；而股权转让的合同标的是股权，受《公司法》及《公司登记管理条例》等部门法的约束和调整，在法无明文规定股权不得转让的情形下，不能将其视同项目转让，而以《城市房地产管理法》第三十八条的规定条件加以限制。⑵正因为股权转让的标的是项目公司股权而非项目公司名下的土地使用权或建筑物，那么股权受让方对项目公司原有的债权债务不能以股东已发生变更或新旧股东之间的合同约定来抗辩项目公司的债权人。所以，以股权转让方式实现项目转让的最大法律风险在于项目公司是否存在未披露的债务及债务多少。㈢方式三：商品房包销实现广义项目转让在房地产市场，商品房包销较为常见，但有关立法却相对滞后，没有法律或行政法规对此作出明确的规定。只是在审判实践中，通过包销纠纷案件的处理，对包销的法律问题作出了相关的司法解释。2003年4月28日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第20条、21条、22条对此规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持。但当事人另有约定的除外。”“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生纠纷的，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”上述商品房包销的规定和操作模式所体现的包销法律特征是：⑴包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人的主体资格却无法律限制（境外投资者另论），可以是房地产开发商或是中介服务机构、其他公司甚至是个人。⑵签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。当然，与买受人签订商品房买卖合同的行为必须是在取得预售许可证之后，否则，商品房买卖行为无效。这是包销合同的履行问题而非合同的效力问题。⑶包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治，付款时间可以按绝对时间（日历时间）或项目开发进度或工程施工形象进度或销售进度等标准单一或综合确定。有人认为“包销人在没有完成销售的情况下，先行向开发商支付房价款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为”，但目前没有法律依据。现实中一方有地有项目，另一方有资金的情况比比皆是。这时，可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务，包括对公章印鉴、项目批文原件、银行帐户的共管，出任项目公司的董事或经理，参与对项目设计方案的制定，施工合同、供货合同的签订，对工程进度和质量监管等。可以说，在项目开发过程中，包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。但因为包销方式，没有涉及项目权属的变更，也没有涉及项目公司股权的变更，所以无须向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。㈣方式四：承包经营实现广义项目转让承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目两种，前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同，前者的合同标的是项目公司，后者的合同标的是项目本身。承、发包双方通过签订承包经营合同，约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程包括项目的重策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作，并承担全部建设资金。不论经营的好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金，超出承包金部份的利润由承包人享有，简言之，就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。承包期限一般是约定自承包合同签订之日起至项目开发经营完成止。这里的“开发经营完成”是指项目完成销售并收回全部销售款或虽未完成销售但已经对项目经营情况进行税务会算；或向买受人交付房产完毕，办妥产权登记所需的手续，物业管理移交完毕，或承、发包双方同意的其他时间。当然，因为法律对承包经营行为的弱势调整，使承包合同的设计与签订既具有发挥的空间，同时也更具有挑战性。不论是承包经营项目公司或是项目本身，项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的，基于房地产开发项目的复杂性（包括项目市场价值的波动）以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性，稍有不慎，都可能被发包人以合同无效或承包人违约（如损害发包人商业信誉等软条款）为由主张解除合同或者恶意不配合（如拖延签字、盖章等）以损害承包人的利益。因为承包行为一样不改变项目公司的股权结构和项目权属，只要在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节精心设计，承包经营也可以作为实现广义上项目转让方式之一。