被告人陈某于2004年9月8日，与王某（已判刑）、张某（另案处理）共谋“抢小姐卖淫”，并于次日找关某（另案处理）帮忙“找地方训小姐”。2004年9月9日晚，被告人陈某伙同王某、张某、关某至A区，由张某以要求出台服务的方式将被害人林某某从一美容美发店骗出，带至B区C旅馆。在旅馆内，被告人陈某与王某、张某以打耳光、威胁等方式强迫林某某卖淫。期间，被告人陈某、王某共同对林某某实施了奸淫。2004年9月10日上午，被告人陈某伙同王某、张某、关某将林某某带出旅馆，寻找浴室逼迫林某某卖淫，后安排其在B区D浴室卖淫。在浴室门口，被告人陈某等人欲带走林某某，遭到林某某的反抗，被告人陈某殴打林某某，被公安机关发现，逃离现场。案发后，被告人陈某于2011年10月23日在E市被公安机关抓获。被告人陈某对被指控的基本犯罪事实及犯罪性质无异议。

辩护人提出，关于定性被告人应构成强奸罪而非强迫卖淫罪。理由在于：结合被告人陈某的当庭供述、同案犯张某、关某的供述和受害人的陈述，可以看出被告人迫使被害人卖淫的主观故意并不明显。被告人的真实意图是想占便宜，强奸被害人，并不是以强奸为手段，迫使被告人卖淫。

B区法院认为，被告人陈某伙同他人，以暴力、胁迫等手段，强奸后迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，依法应予以惩处。被告人陈某归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚；B区检察院指控被告人陈某犯强迫卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提出的量刑建议适当，提请对被告人陈某从轻处罚的理由成立，予以支持。

【评析】

1、被告人陈某的行为是否单独构成强奸罪或强迫卖淫罪

强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段迫使他人卖淫的行为。关于用何种方法强迫他人卖淫，法律上没有限制，审判实践中主要包括用暴力、胁迫的方法，如采用对他人殴打、强奸、虐待、捆绑或以实施杀害、伤害、揭发隐私、断绝生活来源相威胁，或利用他人走投无路的情况下采用挟持的方法迫使他人卖淫。对被告人行为的定性除了看被告人的主观意图，更要看被告人的行为。被告人等人一开始是将卖淫女骗出店外，在后来的过程中，同案犯张某采取了暴力手段，但对此被告人并不知情，故对被告人应单独以强奸罪定罪量刑。

我们认为，被告人陈某不仅有强奸的行为，且其行为亦构成强迫卖淫罪。本案中，根据卷宗相关证据材料，被告人陈某事前与王某、张某共谋“抢小姐卖淫”，并于次日找关某帮忙“找地方训小姐”，其主观上有强迫卖淫的故意，客观上，同案犯张某以打耳光对被害人实施了暴力殴打时，被告人陈某等人均在现场且被告人陈某对被害人“约法三章”进行威胁迫使被害人答应卖淫，故被告人陈某构成强迫卖淫罪。

2、强奸的行为能否被强迫卖淫行为所吸收，即被告人陈某是构成强迫卖淫的加重犯，还是构成强奸罪与强迫卖淫罪数罪并罚

刑法第三百五十八条将“强奸后迫使卖淫”作为一种加重处罚的情节，是指强奸行为与强迫他人卖淫行为之间具有紧密的联系，强奸是强迫卖淫的手段，在这种情况下，只定强迫卖淫罪即可。犯罪分子采用强奸作为强迫的手段，其主观意图是通过对被害人实施奸淫，从精神上对其进行摧残和折磨，迫使被害人违背自己意志，实现强迫其卖淫的犯罪目的。如果强奸行为与强迫他人卖淫行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。联系本案，加重犯还是数罪并罚，主要看被告人陈某强奸被害人时的主观意图。

对此有两种观点，一种认为，被告人陈某构成强迫卖淫罪的加重犯。理由在于，虽然庭审中，被告人陈某提出被告人主观意图是想“占便宜”，并不是以强迫手段逼迫被害人卖淫，但从被告人的供述、被害人的陈述、同案犯王某、张某供述均可以证实，被告人陈某在进被害人房间前，说过“格同意卖淫，我一看就知道”，进入房间后，也问了被害人愿不愿意做张某女朋友，让被害人从四人中间选一个人，跟着后面卖淫，在被害人表示不愿意后，说“我是杀过人的，是他们的老大”等威胁的话，且用香烟烫被害人挂坠的绳子，将金挂坠占为己有，被告人陈某在侦查机关也供述“为了进一步验证被害人是不是真听话去浴室卖淫，就想先让被害人同其和王某发生关系”，后被告人与王某一起对被害人实施了奸淫。由此，可看出被告人陈某在进入被害人房间时，是想验证被害人是否愿意卖淫，在被害人不同意后，与王某轮奸了被害人，且轮奸后与张某、王某对被害人进行训话，训话期间张某亦打了被害人两个耳光迫使被害人答应卖淫。被告人陈某进入房间前可能确实有想“占便宜”的想法，但更有采用强奸作为强迫被害人卖淫的手段的意图，故认定被告人陈某构成强迫卖淫罪加重犯。

另一种观点认为，被告人陈某构成强迫卖淫罪和强奸罪。理由在于，被告人陈某在庭审过程中一直供述自己是为了“占便宜”，自己主观目的并不是强迫卖淫，而是强奸；其是在张某告知其被害人同意卖淫后，进入被害人的房间；被害人亦陈述“被告人跟她说，如果把其弄舒服了就让她走”；此外，同案犯王某已被以强奸罪判决生效。根据被告人陈某的供述，强奸只是临时起意，其主观意图并不是以强奸作为强迫卖淫的手段，故认定强迫卖淫罪与强奸罪数罪并罚。

3、关于本案的犯罪形态，强迫卖淫是否是既遂还是未遂

对于被强迫者被强迫后尚未从事卖淫行为即被解救是否属强迫卖淫未遂，学术界是两种观点，一种认为：强迫卖淫罪的完成形态—既遂类型应当是结果犯，而不是行为犯，即构成该种犯罪的完成形态，不仅要求行为人主观上具有意图使他人卖淫的目的，客观上实施了采用强制的方法强迫他人卖淫的行为，同时，还要有被强迫者被强迫而从事卖淫行为的结果；一种认为强迫卖淫是行为犯，即如果行为人的暴力、胁迫或者其他手段实施完毕，就是强迫完成，应当认定为既遂。理由在于，刑法第358 条并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或者既遂的必备条件，被害人是否卖淫只能作为量刑因素予以考虑，并不影响犯罪的成立。我国刑法关于强迫卖淫罪的规定，旨在于惩罚强迫卖淫的行为，而不惩罚他人的卖淫行为，也就是说，并不以客观上是否造成“他人卖淫”的后果作为区分既遂与未遂的标志。

律师认为，根据省高院刑三庭《组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南》，强迫卖淫罪的行为人只要实施了暴力、胁迫等强迫卖淫的行为，即构成既遂，被害人是否实际从事卖淫活动，不影响该罪既遂的成立，即强迫卖淫罪系行为犯。联系到本案，被告人陈某等人对被害人实施了打耳光、威胁等暴力行为，导致被害人出于害怕心理答应卖淫，被害人实际未从事卖淫活动，不影响本罪既遂的成立，且实施暴力胁迫等行为有被告人陈某的供述、被害人的陈述、同案犯的供述等证据证实，故应当认定强迫卖淫既遂。