作者：徐明良，浙江泰杭律师事务所高级合伙人律师

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昆山砍人案，一时间引起了法律人和社会公众的广泛关注，并对嫌疑人于某的行为在法律上应当认定为正当防卫还是防卫过当，产生了激烈的讨论和分歧。这里不谈当事者双方的人物背景等等，而只从法律规定和法律逻辑应用方面，对本案事实的认定或法律适用进行一些分析和探讨。

第一部分【刑案概要】

2018年8月27日,江苏省昆山市顺帆路与震川路的交叉路口，一辆宝马车驶入非机动车道,与正常行驶的电动车发生纠纷。宝马车司机刘某对骑车人于某拳打脚踢,后又从车内拿出一把长刀,砍向于某,于某被砍伤。争执中,刘某长刀落地,于某捡起长刀,砍向刘某,刘某逃蹿,于某对刘某连砍数刀。刘某经抢救无效死亡。

矛盾刚发生时，刘某朝于某踢了几脚，于某未有太大动作的反击。随后，刘某回到车里拿出一把长刀。于某见刘某持刀走来不停躲避，在此期间，刘某不慎刀落，刀被于某抢到。在抢刀过程中，于某朝刘某腹部连刺两刀致使刘某倒地。在刘某起身过程中，于某朝刘某回砍三刀。在刘某起身离开并向自己宝马车的方向奔跑后，于某又从身后追砍两刀。　

此后，于某回到十字路口的宝马车前，神情呆滞，很紧张。于某手里握着刀一直没松开，直到旁边有人报警，警察来了才松手。

第二部分【刑辩逻辑】

选言肢穷尽的一个析取命题，事实认定（法律适用）、举证责任分配等法律原则，尽在其中。这就是刑辩逻辑的奇妙之处。

1、本案的第一个焦点：是正当防卫还是防卫过当。

本案的第一个焦点问题是，在刘某起身离开并向自己宝马车的方向奔跑后，于某又从身后追砍两刀,刘某经抢救无效死亡。那么，于某这样的行为究竟是正当防卫还是防卫过当？

《刑法》第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

根据上述法律规定，本案中，如果客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性，那么，于某的行为是属于正当防卫；如果客观上于某已经没有遭受不法侵害的危险性，那么，于某的行为是属于防卫过当。那么，到底怎么认定客观上于某是否仍有遭受不法侵害的危险性呢？这个合理合法的答案，就奇妙地隐藏在“刑辩逻辑”之中。

或者客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性,或者客观上于某已经没有遭受不法侵害的危险性（并非“客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性”）。这是只有两个选言肢并且选言肢已经穷尽的一个析取命题。

由于本案至少不能否定“客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性”这个事实存在的可能性(整体上看，对方有3至4人，情绪恶劣，并且当时情势危急、暴力程度凶猛；独立行为上看，刘某仍在奔跑，并且奔跑方向是自己的宝马车，不能完全排除有继续实施非法侵害的能力和事实可能)，所以，如果得出本案一定是“客观上于某已经没有遭受不法侵害的危险性”事实，那就犯了“推不出”的逻辑错误。

因此，即使“客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性”这一事实存在着或然性（“客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性”事实的完全、彻底的否认应由检方承担举证责任，如果检方向法院提起公诉的话），也只能按照“客观上于某仍有遭受不法侵害的危险性”来认定，而不能按照“客观上于某已经没有遭受不法侵害的危险性”来定罪处罚，否则，这是属于违反法律逻辑规则的逻辑错误，同时也是违反“疑罪从无从轻”的刑事法律原则的。

一个选言肢穷尽的析取命题，其所包含的两个或多个肢命题事实（或法律适用），如果我们非要认定实际的客观事实究竟是属于其中的哪一个肢命题事实，有时本来就是非常困难的，甚至有时是不可能的，这正是不同观点分歧产生的主要原因。这时，法律逻辑告诉我们，认定事实或法律适用，如果其“确定性”无法认定，则应以“最有利于嫌疑人”的“可能性”事实或法律适用为准。同时，有关的举证责任分配问题，也在这奇妙的析取命题中得到了准确的阐述和应用。

可见，根据本案事实，嫌疑人于某的行为应当认定为正当防卫，而不是防卫过当。

2、本案的第二个焦点：是故意伤害（致人死亡）罪还是过失致人死亡罪。

本案的第二个焦点问题是，如果一定要说于某构成防卫过当，那么，其行为一定是故意伤害（致人死亡）罪吗？或者说究竟是故意伤害（致人死亡）罪还是过失致人死亡罪？

《刑法》第234条第1款规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《刑法》第234条第2款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第233条规定：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第14条规定第1款规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

《刑法》第15条规定第1款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

根据上述法律规定，对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚；如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚；如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑；如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。

应当指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。

本案中，除了“意外事件”以外，在构成防卫过当的前提下，或者是于某故意伤害致人死亡，或者是于某过失致人死亡。这也是只有两个选言肢并且选言肢已经穷尽的一个析取命题。

由于本案至少不能否定“于某过失致人死亡”事实存在的可能性(这里的“过失”应当理解为，整体上看，对方虽有3至4人，包括刘某，但对方已经不具有非法侵害的能力和主观故意，于某却应当预见而没有预见；独立行为上看，如果致命的是前面5刀，因属正当防卫，不构成犯罪；如果致命的并非是前面5刀而是后面的2刀，而于某对此应当预见而没有预见)，所以，如果得出本案一定是“于某故意伤害致人死亡”的事实，那就同样犯了“推不出”的逻辑错误。

因此，即使“于某过失致人死亡”这一事实存在着或然性（“于某过失致人死亡”事实的完全、彻底的否认应由检方承担举证责任，如果检方向法院提起公诉的话），也只能按照“于某过失致人死亡”来认定，而不能按照“于某故意伤害致人死亡”来定罪处罚，否则，这是属于违反法律逻辑规则的逻辑错误，同时也是违反“疑罪从无从轻”的刑事法律原则的。

综上所述，本案中的于某应当是属于正当防卫，不构成犯罪；如果是属于防卫过当，也应当是属于过失致人死亡罪，同时，于某还有自首情节（于某一直留在现场，属于自首，可以从轻或减轻处罚），这样，就应当按照《刑法》第233条“3年以上7年以下有期徒刑”的规定，并结合《刑法》第20条第2款“应当减轻或者免除处罚”的规定，对本案嫌疑人于某予以减轻处罚（这里的“减轻”应当是3年以下，不包括本数3年，并可以考虑适用缓刑）或者免除处罚。