来源：《清华法学》2017年第1期

邓毅丞

关键词: 基本犯中心论，加重结果中心论，共犯本质，结果加重犯的构造，个别化归责原理

内容提要: 共同犯罪以引起构成要件结果的共同行为为成立前提。加重结果作为结果加重犯的构成要件要素，应当是结果加重犯的共犯判断基准。因此，在过失引起加重结果的场合，结果加重犯的共犯成否决定于过失共犯的成否。我国刑法规定过失共犯不是共同犯罪，因此，结果加重犯的共犯无法成立。但是，根据结果加重犯的基本构造，可以对基本犯的共同参与人进行个别化归责：其一，对于法定刑不严厉的结果加重犯，在引起加重结果的参与行为成立过失正犯的场合，可认定结果加重犯的同时犯。其二，对于法定刑严厉的结果加重犯，只有在参与行为具有引起加重结果的特殊危险及该危险直接现实化为加重结果的场合，才可以成立结果加重犯的单独正犯。其三，在基本犯的教唆、帮助行为过失引起加重结果的场合，有可能成立狭义共犯的结果加重犯。但是，教唆、帮助行为对于基本行为的特殊危险及其现实化应当有明显的贡献，而且，共犯人应当认识到特殊危险赖以存在的基础事实。

目次

一、引言

二、共犯的本质：共同性的判断范围之辨

三、结果加重犯的构造：加重结果在共同性判断中的地位之争

四、结果加重犯在共同参与中的归责路径

五、本文立场在我国司法实践中的具体应用

一、引言

结果加重犯在共同参与中的归责问题往往被作为结果加重犯的共犯成否问题来处理。一般来讲，关于结果加重犯的共犯判断基准，有基本犯中心论和加重结果中心论的对立。基本犯中心论将基本犯的共犯和结果加重犯的共犯对等起来。据此，基本犯的共同参与可以引起加重结果的连带性归责。[1]加重结果中心论以引起加重结果的行为作为结果加重犯的共犯判断对象，从而将基本犯的共犯与结果加重犯的共犯区分开来。那么，即使共同参与基本行为，也不一定在加重结果的引起上负有责任。[2]

我国通说倾向于基本犯中心论。[3]但是，该说存在重大疑问。加重结果作为客观的定罪因素，被排除在共同性的判断范围之外，有两种可能性：其一，在共犯本质问题上采取前构成要件的行为共同说。即，共同犯罪的成立不以构成要件的行为的共同性为必要。只要非构成要件的共同行为表征了参与人的人身危险性，即可认定共犯犯罪。其二，在结果加重犯的构造上采取单一形态论。即，加重结果只是结果加重犯的客观处罚条件，对结果加重犯的违法性并无影响，因而不在共同犯罪的判断范围之内。

如后文所述，无论上述哪一种可能性，都在一定程度上背离了现代法治社会所奉行的责任原则。因此，近年来有学者对通说的观点表示反对。我国学者周光权教授就提出：“对于加重结果，是否要求所有的共同正犯负责，是分别判断的。换言之，在出现加重结果的场合，基本的处理原则是：对于基本犯而言，成立共同正犯；对于加重结果而言，成立“同时犯”。[4]然而，如何判断结果加重犯的“同时犯”，则存在疑问。而且，对于结果加重犯的帮助犯和教唆犯，是否也可以按照结果加重犯的“同时犯”来处理，有待进一步检讨。

鉴于结果加重犯的共同参与事例在司法实践中大量存在，以及现有研究尚有缺漏，本文拟从共犯本质和结果加重犯的构造着手，对结果加重犯的共犯判断基准进行反思。在此基础上，以求澄清结果加重犯在共同参与中的归责可能性及具体要件，为司法实践提供有助益的参考。

二、共犯的本质：共同性的判断范围之辨

共犯本质是关于共同犯罪中的参与人何以“共同”对结果负责的理论问题，[5]对结果加重犯的共犯成否有重要意义。关于共犯本质的理解，有犯罪共同说和行为共同说之争。

犯罪共同说认为：“数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪(例如，强盗罪)，由数人共同实行它时是共犯，这种学说与古典学派的立场相适应”。[6]犯罪共同说又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全的犯罪共同说强调参与人在共同犯罪中必须具有完全相同的犯意以及共同实施犯罪行为的相互意思联络。与此不同，部分犯罪共同主张，共同参与人在实施的犯罪中有部分内容的共同性以及片面的意思联络即可。例如，在甲和乙共同袭击丙而致使丙死亡的事例中。假设甲有杀人故意，乙有伤害故意。根据完全犯罪共同说，由于两人的故意内容不同，两人不构成共同犯罪。但是，根据部分犯罪共同说，甲和乙在伤害部分有重合，因而两人的行为构成故意伤害罪的共同犯罪。[7]

行为共同说认为，二人以上以意思联络共同实施符合不同犯罪类型的行为，各个行为者在符合各个相应的犯罪类型的场合，构成共同犯罪。[8]那么，共同犯罪和个人犯罪一样，都是实施自己犯罪的一个方法类型。在共犯的场合，参与人利用他人的行为，将对方的行为视为自己行为的延伸，从而扩大自己行为的因果影响的范围。[9]在行为共同说中，有前构成要件行为共同说和构成要件行为共同说的差别。前构成要件的行为共同说是主观主义刑法学在共犯领域的理论。根据主观主义刑法学，犯罪是行为人社会危险性的表征，因而可以承认在参与人跨越数个构成要件而存在共同关系。[10]相反，构成要件的行为共同说是客观主义的产物，强调共同关系在犯罪类型中的重要部分范围内成立，而不仅仅涉及单纯的自然行为。[11]例如，甲以抢劫故意、乙以强奸故意共同对丙实施暴力。前构成要件行为共同说会认为，甲和乙均构成抢劫罪和强奸罪的共同正犯，而根据构成要件行为共同说，甲和乙只在暴力行为上成立共同犯罪，不能认定为抢劫罪或者强奸罪的共犯。

共犯本质对结果加重犯的共犯判断基准有着重要影响。犯罪共同说是以“故意的共动”作为共犯的成立要件。因此，在各个参与人共同过失引起加重结果发生的场合，不可能以加重结果作为结果加重犯的共犯判断基准，而必须以基本犯为判断基准。前构成要件的行为共同说不讲究构成要件的共同性，因而根据此说，加重结果对于结果加重犯的共犯成立毫无意义，必然以基本犯作为结果加重犯的共犯判断基准。构成要件行为共同说提倡构成要件行为的共同性，因此，在结果加重犯中，构成要件行为所包含的要素都是共犯的判断对象，否则不能成立结果加重犯的共犯。如果加重结果是违法要件要素，就应当属于构成要件行为共同说的判断对象。当然，假如加重结果只是客观处罚条件，则另当别论。

在本文看来，构成要件行为共同说是妥当的。详细理由如下：

第一，犯罪共同说有混淆违法和责任的判断之嫌。根据完全的犯罪共同说，共同行为的参与人会因为他人的犯意与自己不同而不受处罚，相当于将责任作为阻断违法连带性的因素。当然，不少学者认为，故意和过失是作为违法类型的构成要件要素。[12]根据这种观点，共同故意作为共同犯罪的违法要素，可以影响违法连带性的成否。但是，违法的实质在于行为对法益的侵害或者引起法益侵害的危险性，而故意行为和过失行为在客观危险性上并无差别，不应当在违法层面将两者区分开来。[13]因此，完全犯罪共同说基于参与人的故意各不相同而否定违法的连带性，并不合理。

第二，部分犯罪共同说在不同的故意中寻找重合点的做法，只是应对实务需求的措施，并没有充分的理论根据。既然是犯罪共同，就应当在一个犯罪的范围内彻底的共同。[14]部分犯罪共同说提倡的犯罪重合性，实际上只是在行为共同性的基础上进行倒推的结果。例如，甲以强奸故意，乙以抢劫故意同时对丙实施暴力。由甲的行为过失致使丙死亡。根据部分犯罪共同说，甲和乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，均对丙的死亡结果负责。但甲和乙基于他们各自的故意而分别构成强奸罪(致人死亡)和抢劫罪(致人死亡)。[15]但是，抢劫罪、强奸罪和故意伤害罪只在暴力行为以及对被害人死亡的过失上具有重合性，而在故意内容上并没有重合之处。实际上，部分犯罪共同说暗地里将客观行为以及过失态度的重合性替换为故意态度的重合性，难以让人信服。而且，即使在共同参与人所实施的犯罪有重合性的场合，部分犯罪共同说也可能产生不公平的现象。如上述甲和乙共同袭击丙的事例。假设甲持伤害故意，而乙持杀人故意，最终由乙亲自杀害了丙。按照部分犯罪共同说的逻辑，两人应在故意伤害罪的范围内成立共犯，丙的死亡结果同时归责于二人。[16]但是，致人死亡已经超出故意伤害罪的故意范围。如果仍然将丙的死亡结果归责于甲，就超出所谓的“重合”范围对共犯进行认定。简言之，部分犯罪共同说将“重合范围”以外的结果归责于实施共同行为人，有背离个人责任主义的隐忧。

第三，前构成要件行为共同说是主观主义刑法理论的产物，不值得赞同。日本学者牧野英一教授曾提出著名的公式：“行为共同说=主观主义=新派刑法学”、“犯罪共同说=客观主义=旧派刑法学”。[17]牧野教授所说的行为共同说，实际上是指前构成要件共同说。该说“脱离行为的现实构成要件意义讨论共犯的成立，从构成要件的立场来看，不应当得到支持”。[18]而且，该说可能将共同犯罪和刑事责任割裂开来，扭曲共同犯罪的理论意义。例如，甲以杀人的故意、乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力行为时，根据前构成要件的行为共同说，甲与乙同时成立故意杀人罪的共同正犯与抢劫罪的共同正犯，但又认为，甲只承担故意杀人罪的责任，乙只承担抢劫罪的责任。这显然背离了共同犯罪的基本原理。[19]

第四，构成要件行为共同说具有理论上和实务上的优越性。首先，构成要件行为共同说有利于贯彻违法和责任相互区别的思维方法。违法和责任不仅是犯罪的实体，也是犯罪构成判断的两个阶段。根据构成要件行为共同说，共同犯罪的核心问题是违法的连带性问题。在多个参与行为在相互补足的情况下，比起单个犯罪行为更具有侵害法益的可能性。因此，基于分工作业而形成统一合力的数个行为，不能脱离整体进行形式性的单独考察，而应当以整体关联的角度进行实质性的评价。[20]同时，责任作为对具体行为人的非难内容，不具有连带性。因此，在主观的责任领域，构成要件行为共同说主张必须根据各个共犯人的具体主观态度进行归责。换言之，构成要件的行为共同说主张违法的连带性只是限于结果的客观归责层面，而不涉及主观责任的归属，因而不会在犯罪成立的意义上主张共同犯罪，而只在客观的构成要件上对共同性进行判断。那么，共犯行为的违法连带性以及共犯人的责任个别性就可以很好地区分开来。

其次，构成要件行为共同说有利于解决实践中的共犯难题。根据犯罪共同说，各个行为人共同实施的犯罪行为必须完全符合犯罪构成。在部分参与人没有达到责任年龄的场合，不得认定为共同犯罪。但是，这样的理解会导致许多案件无法处理。例如，15周岁的甲实施绑架行为，16周岁的乙应邀为甲提供绑架工具。在此案中，甲由于未满16周岁。从犯罪共同说的角度来看，甲不构成绑架罪，因此，甲和乙不能成立共同犯罪。但是，乙提供工具的行为只是帮助行为，而不是实行行为，因而乙也不能按照绑架罪的直接正犯处理。那么，乙很可能被认定为无罪。可见，犯罪共同说对此案的处理产生漏洞。然而，根据构成要件的行为共同说，甲和乙在客观上共同实施了绑架行为，因而构成绑架行为的共犯。无论甲是否构成犯罪，乙都成立绑架罪的帮助犯。就此看来，构成要件行为共同说比犯罪共同说更合理地处理现实问题。

再次，我国立法不是否定构成要件的行为共同说的理由。我国《刑法》第25条第1款明确地将共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范围以内，而第2款将共同过失犯罪排除在共同犯罪的范围以外。因此，有学者认为，行为共同说在解释论上存在障碍。[21]但是，《刑法》第25条第1款与行为共同说未必矛盾。《刑法》第25条第1款可以被理解为“二人共同地实施故意犯罪”。具体而言，二人以上共同实施危害行为就构成共犯，但是，最终受到刑罚处罚的，只限于行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且出于故意的场合。[22]而且，过失共犯与构成要件行为共同说并无必然的对应关系。的确，根据构成要件行为共同说，可以肯定过失共犯。但是，过失共犯的处罚范围在司法实践中很可能失之过宽，因此，也有部分持构成要件共同说的学者对过失共犯持保留态度。[23]还有学者指出，否定过失共同犯罪的概念是我国的立法缺陷。即使行为共同说不能很好地解释现行刑法，也不表明该说不可取。[24]因此，过失共犯是否共同犯罪，对构成要件行为共同说的正当性并无决定性意义。不能以“过失共同犯罪不是共同犯罪”的规定为由否定行为共同说。

综上，构成要件的行为共同说能够对共犯本质予以合理说明，理应作为解析共犯判断基准的理论前提。据此，共犯的判断应当以引起构成要件结果的行为的共同性作为判断共犯的基准。那么，加重结果究竟是否结果加重犯的构成要件要素，就成为基本犯中心论和加重结果中心论之争的关键问题。下面，将对结果加重犯的基本构造做进一步的探讨。

三、结果加重犯的构造：

加重结果在共同性判断中的地位之争

根据构成要件行为共同说，加重结果的性质对于结果加重犯的共犯判断基准有直接影响。如果加重结果只是构成要件以外的客观的加重处罚事由，就不属于构成要件行为的共同性判断范围。但是，如果加重结果是构成要件要素，结果加重犯的构成要件行为应被理解为引起加重结果的行为，那么，加重结果就成为行为共同性的判断因素。因此，结果加重犯的基本构造是必须理清的问题。

关于结果加重犯的基本构造，有单一形态说、结合形态说以及危险性说之争。单一形态说将加重结果视为加重处罚的客观条件，而非构成要件，因而无论行为人对加重结果是否有过失，都可以成立结果加重犯。[25]结合形态说认为：“行为人首先虽然出于基本构成要件故意，而违反基本构成要件行为，但在实行犯罪行为时，因过失行为致生加重结果，致使其可罚性升高，故有加重处罚的必要”。[26]危险性说认为：“结果加重犯的加重处罚根据在于，在具体的状况下，通过基本犯的实行，引起加重结果发生的特别高度的危险性，且该危险通过直接实现为结果而得以确定”。[27]

根据单一形态说，结果加重犯的实体是基本犯，而不包含加重结果，那么，只要基本犯成立共犯并在客观上导致加重结果，就能肯定结果加重犯的共犯。因此，持单一形态说的学者必然以基本犯中心论为立场。

根据结合形态说，加重结果应该是结果加重犯的构成要件要素，而非客观处罚条件。那么，结合形态说和加重结果中心论应该具有亲缘性。但事实上，在结合形态说中，也有基本犯中心论的支持者。例如，日本学者山口厚教授认为，“结果加重犯也就成了故意犯和过失犯的一种结合形态”。[28]同时，他又认为：“既然成立(故意犯的)基本犯的共同正犯，就没有理由否定结果加重犯的共同正犯”。[29]而他在讨论结果加重犯的狭义共犯时也指出：“共犯中(针对引起加重结果的)过失要件，是从责任主义的见地出发为了限定结果加重犯成立共犯而特别要求的要件，所以可以肯定成立结果加重犯的共犯”。[30]

然而，根据构成要件行为共同说，行为的共同性必须在构成要件的重合范围之内。既然结合形态说视加重结果为结果加重犯的构成要件要素，就应当将其纳入共同性的判断范围。而且，根据结合形态说，大部分结果加重犯都符合想象竞合犯的构造。只不过，结果加重犯相对于想象竞合犯而言，具有更为严厉的法定刑。一般来讲，重刑的适用比轻刑应当受到更为严格的限制。在故意犯和过失犯发生想象竞合时(如强制猥亵妇女过失致人死亡)，故意犯的共犯不能作为推定过失共犯的依据。如果对于想象竞合犯不成立过失共犯，而作为结果加重犯可以成立结果加重犯，罪刑未免有失均衡。因此，结合形态说和基本犯中心论之间的兼容性是不成立的。

根据危险说，结果加重犯的加重处罚根据以基本行为的特殊危险作为核心内容。但是，就加重结果的定性而言，并不明确。因此，关于加重结果的主观要件，也有提倡过失必要性的危险性说和否定过失必要性的危险性说的分歧。前者认为，基本行为的特殊危险性只是结果加重犯的客观面向，而只有在行为人对加重结果的发生有预见可能性的场合，才能够成立结果加重犯。[31]后者则认为，基本犯使加重结果发生的高度盖然性是结果加重犯的加重处罚根据。责任主义在结果加重犯中的体现，不是行为人对加重结果有过失，而是基本犯作为故意犯。[32]理论上来讲，前者将加重结果作为构成要件要素，应当倾向于加重结果中心论。与之相对，后者将加重结果视为客观处罚条件，应当倾向于基本犯中心论。

但事实上，无论是否主张过失的必要性，危险性说的主流观点都将结果加重犯的一体化思维作为基本犯的“连带作用”的理论根据，使得基本犯成立共犯的情况下，结果加重犯的共犯自然产生连带效应。那么，只要基本犯成立共犯，就会导致结果加重犯整体成立共犯。正如德国学者耶赛克和魏根特所说：“如果在结果加重犯情况下数人共同犯罪的，总是以故意实施的基本犯罪为出发点。例如，教唆他人实施抢劫行为，如抢劫时遭到被害人的反抗便用棍棒殴打其头部，应当以教唆抢劫致死处罚”。[33]德国学者罗克辛教授也认为：“将故意的基本犯和过失引起的结果连接为结果加重犯只应当在正犯那里可能，而不是在参与者那里也应当可能，这显然是没有理由的”。[34]

对于危险性说的一体性思考方法，本文不敢苟同。特殊不法只是基本犯和加重结果以外的额外要件，而不能代表结果加重犯的所有不法内容。在加重结果没有出现的场合，无论基本行为的危险性有多高，都不可能成立结果加重犯。也就是说，特殊不法只能限制结果加重犯的共犯成立范围，而不能磨灭加重结果作为构成要件要素对于共犯成立的重要性。只要加重结果是结果加重犯的构成要件要素，就没有理由在共犯判断时将其忽略。提倡过失必要性的危险性说对基本犯中心论的青睐是有矛盾的。

因此，就论理逻辑而言，单一形态论、否定过失必要性的危险性说与基本犯中心论相关联，而结合形态说、肯定过失必要性的危险性说与加重结果中心论相契合。那么，接下来的问题就是如何辨析这些理论。

本文认为，上述有关结果加重犯的构造的各种理论，均有所不足：第一，单一形态说主张行为人对加重结果承担结果责任，明显违反责任主义。我国《刑法》第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这是对主观责任主义的确认。单一形态说与该刑法规定不符。另外，所谓客观的处罚条件，一般都存在于轻罪之中，用以缩限处罚范围。然而，结果加重犯往往有严重的危害性，不宜作为客观处罚条件的适用对象。近年来，学界对客观处罚条件进行了深入的反思。越来越多学者将客观的处罚条件消解为客观的不法要件之中。[35]即使承认客观处罚条件的学者，也将包括结果在内的部分客观处罚条件纳入责任主义的规制领域。[36]简言之，单一形态说以加重结果是客观处罚条件为由而否定行为人对加重结果的过失必要性，不仅与责任主义格格不入，而且理论根据薄弱，如今已经鲜有支持者。

第二，结合形态说以主观要件限制加重结果的归责，避免了客观归罪，但是，对于法定刑严苛的结果加重犯，该说难以做出合理的说明。在现实中，结果加重犯的法定刑往往比较严厉。例如，抢劫致人重伤的法定刑远远超出了抢劫罪和过失致人重伤罪的刑罚之和。结合形态说对此现象的回应是：“在以人类作为对象的范围内，作为基于数字表现出来的外观，刑罚常常有空洞的一面……在认识到这种空洞的情况下，结果加重犯作为复合形态来理解，即使关于不能在故意犯和过失犯的数学总和以上进行惩罚的批判，也得以缓和”。[37]然而，在规范的名义下对罪刑不均衡的现象粉饰太平，只是逃避问题而非解决问题。将结果加重犯消解于立法政策的问题并真正没有解决结合形态说在法理上所遇到的困境。

第三，否定过失必要性的危险性说实际上将结果加重犯视为危险犯，而加重结果作为限制处罚范围的客观处罚条件。诚然，特殊危险的存在对于法定刑的加重有积极的意义。但是，仅凭特殊危险，很难说明结果加重犯的严厉法定刑。例如，故意伤害致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以致人死亡的特殊危险作为此档法定刑的唯一正当根据，很难让人接受。而且，通常被认为是客观处罚条件的定罪因素，是用来限制刑罚的范围，而不是作为积极的入罪要素。根据否定过失必要性的危险性说，加重结果成为在构成要件以外缩限处罚范围的定罪因素。但是，为何以加重结果作为缩限的条件，并不清楚。实际上，该说与单一形态说一样，在行为人对加重结果没有任何过错的情况下，对行为人适用升格的法定刑，是偶然责任的表现，也不可取。

第四，提倡过失必要性的危险性说片面理解结果加重犯本身的加重处罚根据，并不妥当。作为结合形态的结果加重犯，在不法和责任方面都超出了基本犯。对其进行加重处罚不无可能。在国外立法中，也有对想象竞合犯予以加重处罚的立法例。例如，《瑞士联邦刑法》第68条规定：“因一行为或数行为可能被科处数个自由刑的，法官可就其最严重行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限，但所提高之刑期不得长于应科处自由刑最高期限之一半”。可见，基本行为的特殊危险性及其实现并非加重处罚的唯一根据。另外，该说对某些结果加重犯而言并不适用。例如，暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的法定刑几乎无甚差别，甚至可以说比起一般的过失致人死亡情形还要轻。[38]那么，以特殊危险来约束这一结果加重犯的成立，就显得过于苛刻。

在本文看来，结果加重犯的加重处罚根据应当从两个层次进行理解，即加重处罚的可能性根据和加重处罚的严厉性根据。在加重处罚的可能性根据方面，结合形态说提供了充分的理据。在行为人故意实施基本犯而过失造成加重结果的场合，无论在不法方面还是在责任方面，都重于基本犯。“如果在设计量刑时，不是过度违反充分评价的原理，则结果加重犯作为一种归责原理，的确能具有法理上和刑事政策上‘收拾残局’的价值”。[39]因此，完全有理由对行为人适用重于基本犯的刑罚。在加重处罚的严厉性根据方面，危险性说关于特殊不法的发现值得借鉴。基本行为在引起加重结果方面所具有的特殊危险性，以及该行为与加重结果的直接关联性，作为结果加重犯的重要不法内容，可以说明严厉法定刑的正当理由。因此，作为故意的基本犯和加重结果的过失犯的结合形态，是结果加重犯被加重处罚的基本根据，而在法定刑严厉的场合，则须进一步考虑基本行为的特殊危险性及其实现等实质性内容。换言之，法定刑轻缓的结果加重犯是形式的结合形态，而法定刑严厉的结果加重犯则是实质的结合形态。无论如何，加重结果都应当是结果加重犯的构成要件要素。因此，本文主张以加重结果中心论作为结果加重犯的共犯判断基准。

四、结果加重犯在共同参与中的归责路径

以加重结果中心论为出发点，如何对共同参与中的结果加重犯进行归责，是一个难题。目前学界大致有两个解决方案：过失共犯肯定说和单独正犯消解说。但是，这两个方案均值得商榷。在本文看来，应当根据结果加重犯的构造对基本犯的共同参与行为所引起的加重结果进行个别化的归责。详细分析如下：

(一)过失共犯肯定说及其评价

根据加重结果中心论，过失犯的共犯与结果加重犯的共犯有直接关联性。除非彻底地赞同过失共犯，[40]否则，结果加重犯的共犯在解释论上必然存在一定的障碍。[41]也就是说，结果加重犯的共犯成否必须以过失犯的共犯成否为讨论前提。

在构成要件行为共同说的立场下，过失共犯的成立不会有太大问题。只要参与人之间有共同的构成要件行为，就可以认定为共犯。参与人对结果的态度是过失还是故意并不重要。那么，结果加重犯的共犯似乎就可以顺理成章地得到承认。然而，过失共同犯罪的成否不仅是一个理论问题，而且是一个立法问题。有必要对过失共犯的合法性进行检讨。

我国《刑法》第25条第2款明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。正因为有此规定，过失共同犯罪几乎在一边倒的否定浪潮中被彻底淹没。[42]然而，近年来过失共犯肯定说崛起。其中，有学者从应然的角度对过失共犯的处罚必要性予以肯定，[43]也有学者从实然的角度肯定处罚过失共犯的合法性。[44]由于立法完善不是本文的讨论范围，因而仅就过失共犯的合法性进行辨析。

过失共犯肯定说有两个论证路径：第一个路径通过区分过失共同犯罪和共同过失犯罪，从而扫除过失共同犯罪成立共同犯罪的障碍。我国学者冯军教授认为：“过失共同犯罪是二人以上的行为人负有防止危害结果的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态”。[45]“过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。共同过失犯罪是指二人以上的行为人的过失行为共同造成了一个危害结果，但是，在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情”。[46]因此，过失共同犯罪是过失的共同犯罪，而共同过失犯罪是过失犯的同时犯。[47]

第二个路径是通过对因果关系进行扩大化，从而达到将危害结果归责于共同过失参与人的目的。例如，我国学者孙国祥教授区分共同过失犯罪和共同犯罪，但是，他认为，在共同过失犯罪中，由于各个行为人对于结果的发生都有过失，而且都实施了过失行为从而合力促成结果发生，因而可以对没有直接造成结果的行为适用推定的因果关系。例如，在二人共同打猎而其中一人开枪过失致人死亡的场合，即使查不清谁开的枪，被害人的死亡结果与二人的打猎行为也有推定的因果关系。二人均对被害人的死亡结果负责。[48]

对于上述过失共犯肯定说的论证理由，本文不敢苟同：首先，区分过失共同犯罪和共同过失犯罪太过技巧化，缺乏说服力。“共同过失犯罪”和“共同故意犯罪”的表达方式并无二致。如果共同过失犯罪被解释为同时犯，共同故意犯罪恐怕也应该解释为同时犯。而且，如果过失共同犯罪和共同过失犯罪相区别，《刑法》第25条第2款就应当是关于同时犯的注意规定。注意规定的立法意义是防止司法工作人员对法律条文产生误解。然而，《刑法》第25条第1款已经明文规定共同犯罪是“共同故意犯罪”。就此而言，一般人都不会将过失的同时犯误认为共同犯罪。因此，共同过失犯罪作为注意规定在立法上并无必要性。

其次，推定的因果关系不是处罚过失共犯的正当理由。如所周知，共同犯罪较之单独正犯而言，在因果关系的成立范围上有所扩张。对于过失共犯适用所谓的推定因果关系，实际上对因果关系做扩大化的理解，亦即运用共同犯罪的逻辑来解决问题。然而，在刑法不承认过失共犯的前提下，推定的因果关系并无正当根据。如果强行将现实不存在的因果关系推定为存在因果关系，就无异于进行不利于被告人的类推。这在以罪刑法定主义为基本原则的刑法体制中，不能让人接受。

简言之，在我国刑法的语境内，过失共犯不是共同犯罪。因此，不能以共同犯罪的归责原理处理现实中的共同过失参与问题。同理，在共同过失行为引起加重结果的场合，共同行为人对于加重结果不能成立共同犯罪，结果加重犯的共犯也就不能被肯定。

(二)单独正犯消解说及其评价

就过失共同正犯的归责问题而言，并非只有共犯这一个路径。有学者提倡直接以单独正犯来进行处理。日本学者前田雅英教授认为，“共同注意义务的共同违反”的事例往往可以消解在基于各个参与人自身的监督义务·监视义务违反而可以被追究刑事责任的场合之中。共同注意义务和基于个人考虑的客观注意义务没有差别。绞尽脑汁地区分过失单独正犯和共同正犯的实益甚少。[49]日本学者大越义久教授也认为，过失共同正犯和过失同时正犯没有区分的实益，只不过是名字不同而已。[50]如果过失共同正犯可以消解为单独正犯，就有可能回避结果加重犯的共犯成否问题而直接将加重结果进行归责。因此，有学者提倡单独正犯消解说，将结果加重犯的共犯直接消解为结果加重犯的单独正犯。其中，主要有以下三个进路：

过失决定说认为，基本犯的共同行为人对加重结果的发生有过失，即符合结果加重犯的构成要件，因而成立结果加重犯的单独正犯。例如，我国学者李邦友教授认为：“从共同犯罪的概念和构成要件上看，只有行为人对加重结果持故意的结果加重犯类型才可能成立共同犯罪……结果加重犯的共同犯罪的成立仅限于对加重结果具有共同故意地实行并产生的结果而言，与共同行为人的过失，甚至是共同过失，也没有任何关系”。[51]但是，“其他基本犯的共犯人应否对该重的结果负责任，关键是看能否成立结果加重犯，即对加重结果的发生是否具有过失”。[52]

阻止义务说认为，基本犯的共犯对于加重结果的发生有阻止义务，在不履行阻止义务而且有过失的情况下，构成结果加重犯的单独犯。例如，我国学者吴海春、陈洪兵认为，由于加重结果是由过失造成的，因此对于加重结果部分不能成立共犯。基本犯行为具有发生加重结果的高度类型性的危险，即使基本犯成立共犯，即使没有亲自实施导致加重结果的行为的共犯。也当然地负有义务防止其他共犯人发生加重结果。在不履行对其他共犯造成加重结果的阻止义务的场合，构成结果加重犯的不作为共犯。[53]

注意义务说认为，共同注意义务实际上可以理解为个人的注意义务，因而过失共同正犯可以消解为过失同时犯。因此，共同行为人在实施基本犯这样具有引起重大危险结果的犯罪时，各行为人负有督促共同行动的他人注意防止重的危害结果发生的义务。在发生加重结果的场合，每个行为人因为其对加重结果的过失而承担单独过失犯的罪责。[54]

本文认为，上述路径均不足取：

首先，过失决定说和共同注意义务说忽略了结果加重犯的基本构造，片面的将过失正犯和结果加重犯的正犯等同起来。行为人对加重结果的过失是结果加重犯的必要条件而非充分条件。如前文所说，对于法定刑严厉的结果加重犯，应当以基本行为具有引起加重结果的特殊危险作为不法内容。然而，基本犯的参与行为不一定产生特殊危险。基本犯的帮助行为和教唆行为就不用说了，就连基本犯的实行行为，也未必产生引起加重结果的特殊危险。[55]因此，过失决定论忽略了结果加重犯的特殊构造，并不正确。同理，即使共同的注意义务可以消解为单独的注意义务，也只是说明违反共同注意义务的行为构成过失犯的单独正犯。但是，结果加重犯不是普通的过失犯。对于法定刑严厉的结果加重犯，有必要课以较之一般注意义务更为严格的限定要件。[56]因此，即使基本犯的共同行为人可以构成加重结果的过失正犯，也未必能够成立结果加重犯的单独正犯。

其次，不宜将所有基本犯的正犯行为都视为不真正不作为犯的先行行为。在共同犯罪中，参与行为的确可能产生保证人地位。“如果一个实行性行为人所具有的可察觉的行为构成倾向性得到了支持，那么，就由此产生了一种防止由他创设的危险——即使这也是超过了那个共同的行为计划的——保证人地位。”[57]然而，构成作为义务来源的先行行为有严格的条件限制。先行行为必须使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险。[58]在数人共同参与基本犯的场合，并非所有参与基本犯的行为都使法益陷入紧迫危险的境地，那么，也就很难仅就基本犯的共犯成立而确认保证人地位。而且，对于基本犯的作为和对于加重结果的不作为往往针对不同法益，不宜合并为一个行为来进行考虑。诚然，作为和不作为有可能存在于同一犯罪之中。例如，有保证人地位的父亲，在儿子落水后阻止他人施救的情形，就是作为和不作为的竞合。不过，这应当以两者都对同一法益做出侵害为前提。在作为和不作为侵犯不同法益的场合，作为和不作为处于平行关系，不应被合一评价。因此，在基本犯和加重结果的过失犯侵犯不同法益的场合，针对基本犯的作为和针对加重结果的不作为不能被直接评价为不作为犯的结果加重犯。

综上，目前学界的单独正犯消解说没有正确把握结果加重犯的构造，对加重结果的归责范围缺乏合理的控制机制，仍有完善的余地。

(三)个别化归责理论的提倡

共同犯罪是对单独犯罪的补充。在单独犯罪已然成立的场合，不必考虑共同犯罪问题。实际上，在一些以共犯形式实施犯罪的情形中，所有参与人的行为都可以构成单独正犯。例如，甲和乙两人共谋杀害丙，而两人同时击中丙的要害部分，致使丙死亡。在此案中，即使甲和乙没有同谋，也会构成故意杀人罪的既遂犯。因此，结果加重犯不成立共犯，未必妨碍结果加重犯的归责。但是，不能将所有结果加重犯的共犯不加甄别地转换为结果加重犯的单独正犯，而应当根据参与行为的具体形式确定归责范围。详细归责方式如下：

第一，对于法定刑轻缓的结果加重犯，其正犯的判断与一般的过失正犯没有实质性的区别。因此，只要基本犯的参与行为符合过失正犯的要件，就可以认定结果加重犯。例如，甲和乙是夫妻，以暴力干涉女儿丙的婚姻自由，丙因得不到婚姻自由而上吊自杀。对此，可以肯定甲和乙的暴力行为都与丙的死亡之间有因果关系，二人的行为均构成暴力干涉婚姻自由致人死亡。

第二，对于法定刑严厉的结果加重犯，其成立范围受到严格的限制，必须对其不法要件赋予较之普通过失犯更为严格的限定。一方面，基本行为应当具有引起加重结果的特殊危险，另一方面，基本行为的特殊危险应当直接现实化为加重结果。[59]但是，结果加重犯的特殊不法不能限于参与人直接动手打击被害人而致使加重结果出现的情形。在以下情形，也可以认定特殊不法的存在：

情形一：参与行为阻断或者大幅度降低被害人逃避其他参与行为创造的特殊危险性，从而导致加重结果的发生。在危险现实存在的场合，妨害危险的降低其实就是增加危险。行为人通过介入自身的行为使得被害人无法或者难以逃避危险，与其自身创造危险无异。因此，即使只实施基本犯的构成要件行为，但是，这些行为对加重结果的回避有明显的阻碍作用，也可以肯定阻碍行为具有特殊危险性。由此造成加重结果的，应当认定为存在直接因果关系。例如，行为人在他人抢劫被害人的时候，紧抱着被害人而不让其逃跑，导致被害人被匕首刺死。那么，两人可以构成抢劫致人死亡的单独正犯。

情形二：参与行为达到支配引起加重结果发生的其他参与行为的程度。在共同犯罪中，各个参与人共同提高了被害人的生命危险，他们相互知晓对方行为的危险性，在心理上形成连带感，对结果的出现形成整体性的因果支配力。[60]但是，在结果加重犯的共犯不能成立的前提下，基于心理连带性对加重结果而产生的整体支配力不能作为加重结果归责的依据。然而，如果心理的因果性已经达到支配加重结果发生的因果流程的程度，则可以成立结果加重犯的间接正犯。例如，甲教唆乙伤害患有白血病的丙。甲知道丙的病情，而乙不知道。在乙的普通伤害行为致使丙出血过多而死亡的场合，由于甲对丙的身体状况有优越的认识地位，支配了乙致人死亡的过程，因此，甲可以构成故意伤害罪(致人死亡)的单独正犯(间接正犯)。

情形三：在数个参与基本犯的行为对加重结果的发生形成重叠的原因力的场合，可以认定各个参与行为均具有引起加重结果的正犯性。基本行为的危险性由诸多因素构成，其中，包括被害人的体质、行为时的环境因素等。[61]共同犯罪的各个参与行为也可能成为彼此的危险判断因素。在基本犯的共同参与行为相互结合而产生特殊危险的场合，各个参与行为有可能成为彼此的危险判断因素。如果这些参与行为直接引起加重结果的发生，就可以对加重结果进行归责。例如，甲和乙共同持刀伤害丙，二人的行为分别造成了丙重伤，但都没有直接造成致命伤。丙由于伤势严重，无法去就医，最后失血过多而死亡。在此案中，甲和乙的行为对丙的死亡有重叠的原因力，因而二人对死亡结果负责。

第三，作为结合形态，结果加重犯包括基本犯的狭义共犯和加重结果的过失正犯相结合的情形。

基本犯无疑可以成立共同犯罪。基本犯的共犯和加重结果的过失犯相结合的情形，符合结果加重犯的基本构造。因此，在基本犯的教唆、帮助行为引起加重结果的场合，有成立狭义共犯的结果加重犯的余地。结果加重犯的狭义共犯和狭义共犯的结果加重犯并不相同。在共犯的结果加重犯中，以对加重结果的过失正犯的成立为必要，而结果加重犯的共犯，则承认对加重结果的过失共犯。

可能有人认为，教唆行为、帮助行为是不同于正犯的参与类型，因而基本犯的教唆犯和帮助犯不可能成立加重结果的过失正犯。但不可否认，相对于故意犯的实行行为，过失行为的认定标准更为宽松。[62]例如，甲想毒杀其妻子乙，便趁乙外出的时候准备好毒药放置于冰箱中。但是，乙提前回家，打开冰箱并将毒药误作为饮料而喝掉，从而毒发身亡。通说认为，就故意杀人罪而言，甲并没有着手杀人，因而不能构成故意杀人罪的既遂，而只能构成故意杀人罪的预备。但是，甲的行为过失致人死亡，可以构成过失致人死亡罪。[63]可见，过失犯的实行行为在定型性上相对较弱。这为狭义共犯的结果加重犯提供了成立的契机。

在基本行为具有引起加重结果的特殊危险性的场合，对于基本行为进行加工，其危险程度不亚于一般的过失行为。那么，这些教唆行为或者帮助行为在表面上看起来属于共犯行为的情形，但实际上可以成为对加重结果的过失正犯行为。因此，在引起加重结果的场合，基本行为的帮助犯和教唆犯作为引起加重结果的一般过失犯，依然需要对加重结果负责。就此而言，狭义共犯(帮助犯和教唆犯)的结果加重犯有成立的空间。其基本结构为：基本行为的教唆犯、帮助犯＋加重结果的过失正犯。

当然，并非所有的帮助行为和教唆行为都需要对加重结果负责。对于法定刑严厉的结果加重犯，其狭义共犯不仅需要在加重结果的过失犯方面具有正犯性，还必须具有以下三个方面的要件：

其一，帮助行为或者教唆行为本身在创造基本行为的特殊危险性方面有直接的贡献。例如，甲为意欲伤害丙的乙提供利刃，而乙在使用利刃伤害丙的过程中过失致使丙死亡。在此案中，甲提供利刃的行为对乙使用利刃的危险性有直接贡献，可以认定为帮助犯的结果加重犯。又如，乙想收拾丙，便请甲约丙出来见面。甲约丙出来后，乙将丙暴打致死。在此案中，甲帮助乙约丙的行为对于乙行为的危险性没有提供直接的贡献，那么，甲不应该对丙的死亡结果负责。

其二，帮助行为或者教唆行为应当与加重结果之间有直接关系。例如，甲教唆乙用锤子殴打丙，乙在殴打过程中过失致使丙死亡。在此案中，使用锤子的方法是甲的唆使内容，因此，甲的教唆行为与丙的死亡结果之间有直接关系。如果乙用锤子殴打丙的时候被丙夺取锤子，乙捡起地上的石头向丙投掷，打中丙的头部而致使丙死亡。此时，甲唆使的方法所蕴含的危险并没有直接实现为加重结果，因而甲不成立教唆犯的结果加重犯。

其三，对于法定刑严厉的结果加重犯，帮助者或者教唆者应当对特殊危险赖以存在的基础事实有认识。如果帮助者和教唆者无法预见特殊危险，就不能肯定其主观上的可归责性。例如，甲教唆乙将丙(患有白血病)的小指剁下来，但不知道丙的患病事实。乙剁了丙的手指后，丙因失血过多而死亡。在此案中，致使丙死亡的特殊危险在于丙的特殊体质。由于甲对此毫不知情，因此，加重结果不能在主观上归责于甲的教唆行为。

简言之，狭义共犯的结果加重犯是介于共犯与正犯之间的中间类型。可能有人担心，一个犯罪行为既是共犯又是正犯，会自相矛盾。但是，结果加重犯本来就是一种特殊的结合型犯罪。既然结果加重犯可以同时包含故意犯和过失犯，就没有理由否定共犯和正犯并存的可能性。由于基本犯的共犯性质对于结果加重犯的不法程度有重要影响，因此，在量刑时可以参照共同犯罪的主从犯规定进行处罚。

五、本文立场在我国司法实践中的具体应用

在结果加重犯的案件中，很多都涉及共同参与问题，本文拟就下面三则最高人民法院的刑事指导案例进行具体说明。

案例一：王某1等故意伤害案。[64]王某1与被害人逄某先各自承包了本村沙地售沙。王某1因逄某卖沙价格较低影响自己沙地的经营，即预谋找人教训逄某。王某1纠集了韩某、王某2以及崔某、肖某、冯某等人。在地头树林内，王某1并将准备好的4根铁管分当即分给韩等人，并指认了逄某。韩某和王某2上前殴打逄某。其间，韩某掏出随身携带的尖刀捅刺逄某腿部数刀，致其双下肢多处锐器创伤致失血性休克死亡。王某2看到韩某捅刺被害人并未制止，后与韩某等人一起逃离现场。后来，王某1和王某2被抓获归案，韩某投案自首。在审判期间，崔某、肖某、冯某等人仍在逃。

法院认为，王某1“雇佣纠集人员伤害他人”；韩某、王某2“积极实施伤害行为，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪”。虽然韩某“持刀捅刺的行为是导致被害人死亡的主要原因”，但王某1“未先向参与实施伤害者明示不得使用尖刀等锐器”，王某2“实施伤害行为时，发现韩某持刀捅刺被害人也未予制止”，故韩某的“持刀捅刺行为并非实行过限的个人行为”，王某1、韩某、王某2“应共同对被害人逄某的死亡后果负责”。同时，法院认为，王某1、韩某“在犯罪中起主要作用，系主犯”。王某2“在犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚”。

案例二：郭某等抢劫案。[65]郭某、王某、李某、陈某在上海一家招待所内合谋，欲行抢劫，其中王、李携带一把尖刀，陈某提出，其认识一名在光林旅馆的中年男子赵某，身边带有1000多元现金，可对其抢劫，其余三人均表示赞成。四名行为人到位于光林旅馆附近的长城旅馆开了一间房，购买了作案工具尼龙绳和封箱胶带，陈某按预谋前去找赵某，其余三人留在房间等候。稍后，赵某随陈某到长城旅馆房间，王某即掏出尖刀威胁赵某，不许赵某反抗，李某、郭某分别对赵某捆绑、封嘴，从赵某身上劫得人民币50元和一块光林旅馆财务寄存牌。接下来，李某和陈某持该寄存牌前往光林旅馆取财，郭某、王某则留在现场负责看管赵某。李某和陈某离开后，赵某挣脱了捆绑欲逃跑，被郭某和王某发现，郭立即抱住赵某，王则取出尖刀朝赵某的胸部等处连刺数刀，继而郭某接过王某的刀也刺赵某数刀。赵某最后因大量出血而死亡。

法院认为，李某和陈某对郭某和王某两人“为制止被害人反抗、脱逃而持刀行凶应有预见，故应承担抢劫致人死亡的罪责”。[66]在此案中，李某和陈某捆绑被害人的行为对于被害人不能有效反抗具有明显的作用。而且，两人对王某带刀事实有认识，也就具有对特殊危险的预见可能性。因此，两人可以构成抢劫致人死亡的单独正犯。

案例三：赵某等故意伤害案。[67]赵某和被害人马某有矛盾，并听闻马某放风要将其手砍掉，所以决定先下手为强。赵某邀约李某等人帮忙，并发给每人砍刀一把。诸行为人找到马某，便持刀向马某逼近，距离马某四五米时被马某发现。马某见势不妙立即逃跑，赵某持刀带头追赶，李某等人跟随追赶。马某从河堤上跳到堤下的水泥台上，摔倒在地后又爬起来扑到河里，并且往河心里游。被告人赵某等人看马某游了几下，因为害怕警察来了，就一起跑到附近棉花田里躲着，等了半小时未见警察来，赵某等逃离现场。两天后，马某的尸体在涵闸河内被发现。

法院认为，被告人赵某、李某等“为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害(致人死亡)罪。被害人被逼跳水的行为是被告人等拿刀追赶所致，被害人跳水后死亡与被告人的行为有法律上的因果关系，即使被告人对被害人的死亡结果是出于过失，但鉴于事先被告人等已有伤害故意和行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害(致人死亡)罪”。李某知赵某等“有伤害他人的故意，且明知拿刀会有伤人的后果，受邀约参与并持刀进行了追赶，构成故意伤害(致人死亡)罪的共犯”(其他共同行为人另案处理)。

根据本文提出的个别化归责原理，下面对上述案例做如下评析：

在案例一中，王某2的殴打行为直接作用于被害人，导致被害人逃脱甲的袭击行为的可能性大幅度降低。因此，在致使被害人死亡的过程中，王某2的行为具有支配作用。然而，在韩某掏出尖刀之前，王某2并不知道韩某携带具有如此杀伤力的武器。因此，很难说王某2对于韩某的捅刺行为有预见可能性，那么，王某2不应构成故意伤害致人死亡，而只构成故意伤害罪的基本犯。可能有人认为，王某2已经看到韩某的捅刺行为而没有制止，显然已经认识到捅刺行为的存在，不能认为对结果的发生没有预见可能性。但是，根据行为与责任同时存在原则，王某2对于结果的预见可能性应当在其实施行为时就存在。在本案中，并没有证据显示在韩某掏出尖刀后王某2继续实施伤害行为，因此，这种事后知情不应被认定为对加重结果具有预见可能性。至于王某1，其教唆王某2和韩某实施伤害行为并提供伤害的工具，但王某1并没有唆使韩某使用尖刀捅刺被害人，且韩某也没有使用王某1提供的工具致使加重结果发生。因此，王某1也不宜被认定为结果加重犯。

在案例二中，用刀刺死被害人的是郭某和王某，而且，李某和陈某当时不在场，对于被害人的死亡不具有支配力，因此，李某和陈某不构成抢劫致人死亡的直接正犯。然而，李某和陈某捆绑被害人的行为严重妨害了被害人的有效反抗，那么，至少可以认定二人的行为对抢劫致人死亡的基本行为具有帮助作用，而且，两人对王某带刀事实有认识，也同意尖刀在抢劫过程中的使用，具有对以尖刀杀伤被害人的特殊危险有认识。因此，两人可以构成结果加重犯的单独正犯。

在案例三中，被害人的死亡从表面上看是其自己跳河的行为所造成，赵某等人并没有直接以暴力打击剥夺其生命，加重结果似乎不能归责于行为人。但是，赵某等持刀追逐的行为同时进行，属于对加重结果有重叠原因力的情形。因此，他们各自的行为应当可以互为特殊危险的判断因素。赵某等的持刀追逐行为造成丙巨大的精神压力，从而导致丙跳河并且淹死。可以认为，他们的行为对丙的死亡具有心理上的支配作用。因此，应以故意伤害致人死亡的单独正犯对他们进行定性。