摘要：商业秘密是人类智力活动的成果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。一项信息知所以成为商业秘密而区别于其他信息，关键在于它是否具备新颖性。新颖性是商业秘密以秘密形态存在的一个显著特征，是商业秘密受法律保护的先决条件。因而，对商业秘密新颖性的研究是商业秘密保护的重要组成部分。正确理解和掌握商业秘密的新颖性，有利于对商业秘密更为有效的保护。

关键词：商业秘密、新颖性、保护

在我国社会主义市场经济体制下，企业为了生存，为了使自己的产品进入市场而更好地占有市场，各企业在产品的制造技术、工艺、配方、设计方法、生产方案以及研究手段等方面都积极地进行开发、研制，这些技术信息和经营信息，就成为了商业秘密。我国《反不正当竞争法》第十条和《刑法》第二百一十九条一致规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义性法律规范，表明商业秘密的成立须具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施四个条件。而“不为公众所知悉”这一要件最能体现商业秘密的新颖性和秘密性。为此，本文拟就“不为公众所知悉”这一体现商业秘密新颖性和秘密性的要件进行初浅探讨。

一、商业秘密新颖性的内涵和本质特征

“不为公众所知悉”体现了商业秘密的秘密性和新颖性双重含义。所谓秘密性，就是说商业秘密在本行业内不为公众所周知，处于秘密状态，强调的是一种状态。商业秘密中信息的新颖性主要是指其技术水准，即商业秘密中的技术信息和经营信息与通行的技术信息和经营信息存在一定的差异，是将商业秘密的信息与公有领域信息、公知技术或公知信息划开界限的要件。新颖性和权利人所采取的保密措施共同构成了商业秘密的秘密性。前者突出的是商业秘密与公知信息在客观上的区别，后者强调的是主观上保密意图在客观上付诸实施。商业秘密中具备新颖性的技术信息和经营信息，经过对其采取保密措施，就使得该商业秘密处于秘密状态，从而具备秘密性，取得法律保护。商业秘密新颖性的本质特征主要体现在以下几个方面：

1、客观性。商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的信息在同行业中事实上不为公众所知，而不是权利人自认为不为公众所知而实际上已经众所周知。

2、宽泛性。商业秘密的新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度差异或优点、效益的信息，都可以构成商业秘密。商业秘密中的新颖性，仅仅是要求有关的信息与处于公有领域的信息具有最低限度的不相同性。

3、相对性。商业秘密的新颖性不排除有两个以上的所有人同时拥有一个商业秘密，每个所有人的权利是平行的，并不完全排他；有的商业秘密可为多个单位或个人拥有；而且一项技术信息或配方成为商业秘密后，并不妨碍他人通过独立开发、反向工程及在公开场合下的观察、善意取得等途径和手段来获取同样的技术信息或配方，从而成为其所有人。它与专利的新颖性有明显的区别，专利的新颖性是建立在独占、排他的基础上的，不仅另行独立开发无法获取该专利技术，用反向工程等手段来获取该专利技术也是被专利法所禁止的。商业秘密的地域范围也是相对的，在一国是公知的信息，而在他国同行业中并非众所周知的话，亦可在他国成为商业秘密。这是因为，如要获取、掌握外国的技术信息或经营信息，就得花费巨大的人力、物力、财力或付出多年的经营劳动和代价。

4、技术性。衡量是否具备新颖性的标准就是强调要耗费合理的努力后才能获取，其要求在同行业中通常从事该领域工作的人员不知悉的同时，只要比同类的技术信息或经营信息较为新颖或有一定的进步和特点即可构成，这里强调了新颖性具备的技术性特征。特别表现在技术信息方面，该类商业秘密的特点是以新技术、新产品、新工艺、新材料和新途径及其系统的研究开发成果为主要内容。

5、经济性。商业秘密的新颖性必须与其的经济价值密切联系在一起。能够为权利人带来经济利益是商业秘密必须具备的必要条件之一。商业秘密只有在制造或使用过程中产生积极的效果，获得了权利人所期待的经济价值，它才具备作为商业秘密获得法律保护的资格。那些单纯以揭示自然现象、规律和特征为目标的基础性研究成果以及社会科学研究成果，因为

不具有谋求经济利益的目的性，因此就不构成商业秘密，也不符合新颖性的要求。

二、对商业秘密新颖性的科学判断

如何判断一项信息是否具有新颖性？也就是说一项信息的新颖性应达到何种程度，才属于商业秘密？有学者认为，判断是否具有新颖性应考虑的因素有：

1、是否在公开的出版物上公开发表，并能付诸实施。出版物包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等其他书面形式的出版物；同时还包括缩微胶卷、录音、录象等。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致其秘密性和新颖性的丧失。

2、是否公开使用，即商业秘密是否被广泛用于工商、教学或者科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。这里的“公开使用”主要指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，同时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。但个人展览、实施、销售、转让等，并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。因为在采取保密措施的情况下让小范围内的人知悉，或者产品上市后个别人能够通过反向工程解密，但未公知于众时，并不必然影响其新颖性。

3、以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄露商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。

商业秘密新颖性的判断主要考虑在客观事实上是否为公众所知。而在具体的商业秘密侵权案件中，特别是在涉及判断技术信息是否具有新颖性、权利人与侵权人的技术是否相同等问题时，由于专业技术性强，一般人难以判断该信息事实上是否为公众所周知。即使作出了判断，也不具有社会公信力。因此，建立一个由特定技术专长的人组成的，对专门性问题进行分析、鉴别并能提出结论性意见的机构或组织，由其判定某项商业秘密在客观事实上是否为公众所周知，在审理商业秘密侵权案件中将显得十

分必要。

三、准确理解“不为公众所知悉”这一体现新颖性要件的涵义

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中明确规定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公众渠道直接获取的。”理解商业秘密的不为公众所知悉，不仅要考虑其新颖性，同时还要考虑在新颖性基础上形成的秘密性；只有从新颖性与秘密性等多重角度，才能全面理解不为公众所知悉的本质内涵。笔者认为，不为公众所知悉更侧重于新颖性的规定，而秘密性更侧重于强调商业秘密在特定范围内知悉和使用，特别是在保密措施上是否已经落实上。

“不为公众所知悉”的“公众”，一般是指某一行业的有可能从商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，而不是泛指所有的自然人。“不为公众所知悉”这一要件不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人

知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密事实上被除权利人以外的特定人所知晓，并不影响其法律上的秘密性。对于“特定人”的界定，应当从知悉的人是否要承担保密义务、为发挥商业秘密的效用是否有必要让这些人知悉等方面去考察。笔者认为，具体应包括下列人员：

1、过去或现在的劳动或雇佣关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人；

2、因业务往来，如原材料供应、产品销售、加工承揽、设备维修、提供贷款、提供保险服务等而知悉该商业秘密的人；

3、由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人；

4、由于财务会计、成果鉴定、法律意见、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人等等。

在权利人和上述特定人之外的即属于非特定人，他们不负有保密义务。如果一项商业秘密的内容对于他们来说已经公知或者通过正当手段已经轻易获得，那么该商业秘密即丧失了其秘密性。

四、审理商业秘密案件中涉及新颖性证据规则的运用

我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

的一般证据规则是谁主张谁举证，侵害商业秘密之诉实行的也是原告承担举证责任的原则。一旦出现商业秘密被侵害的事实，商业秘密的权利人必须就商业秘密的客观存在及权属、采取保密措施、商业秘密的实用性和价值性、侵权行为、侵权范围、损失额、合理费用等事实承担举证责任。而是否采取保密措施是判断商业秘密是否具有新颖性的关键，也是权利人永久占有商业秘密的前提。没有保密措施，就无秘密可言，也就不可能凭借其对信信息的“垄断”地位而取得竞争优势。对保密措施的举证，一般应包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复印和销毁等规章制度；二是在全体职工大会上或在有关技术会议上提出保密要求，公布涉密的禁止性规定；三是以所有涉及或可能涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度；四是保密约定，即权利人与特定对象签订合同时约定保密条款，或单独订立保密合同，明确保密的义务；等等。保密措施的举证是否到位，以“适当”为准，一般应掌握这样的原则“权利人在主观上有保密的意愿，在客观上有保密的行为，并且这些行为足以使相对人明确自己具有保密义务”。 （作者单位：浙江迎鸽律师事务所）

参考文献

1、李文玉：《侵犯商业秘密罪若干问题探析》，载《人民司法》2001年第3期

2、朱戈：《商业秘密的法律属性及司法救济》，载《浙江审判》2001年第11期

3、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社

4、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社

5、吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社