商号权冲突：亟待解决的知识产权保护现实问题

汪维权 杨威威

[摘 要] 商号能够在商事交易活动中为使用者带来利益，这种利益的特点在于：一方面，它是除商品和服务本身价值之外的利益，体现为财产权，具有物权性质的排他性。这种排他性决定，同一财产之上不能附着其他财产权，除非有明确法律规定或有合同特别约定；另一方面，商号的这种财产权又是以无形资产的形式存在的，作为一种知识产权，在财产权益上的属性与一般物权又存在明显不同。这种不同体现在：知识产品能为多个主体占有、使用和收益，由此可能引发多个主体权利指向同一客体的情况。这是造成权利冲突的根本因素。正确认识商号的知识产权属性，准确把握这种属性的客观要求，才能构建对商号权广泛的、系统的和科学的法律保护。

[关 键 词] 商号权 知识产权 保护 法律对策

商号，既商事主体的字号，是商事主体表明自身的特定名称，体现了商事主体在名称上与其他商品生产者、经营者和服务者的不同。某一商号经依法登记使用，商事主体就取得了对该商号的使用权，即商号权。

结合近期登记管理工作中遇到的若干商号权问题，综合我国现行商号权保护制度和保护方式，我们感到，经济的发展必然对商号权益保护提出更高的要求，如何更系统、更科学、更规范的认识和处理商号权属，成为亟待解决的现实问题。本文拟以商号侵权为切入点展开分析，从立法、司法、行政和其他相关层面探讨方法和途径。

一、充分认识商号权的权利属性

从企业名称登记之日起，商号就成为其他主体对某一商事主体的形象认识和符号认识，成为体现商事主体生产、经营、服务质量和信誉的外在表现。市场构成的其他主体可以通过某一商号来认识某一商事主体。但是，在某些特定情况下，对商号的认定不能完全依据于登记，比如历史上形成的老商号、老字号等。

商号权是基于商号而产生的权利，概括地说，它是商事主体享有的，在生产、经营、服务等商事活动过程中产生的、商号上的权利。商号能够在生产、经营和服务等商事活动中为使用者带来利益，这种利益的特点在于，它是除商品和服务本身价值之外的利益，体现为财产权,这种财产权具有物权的某些性质。一方面，物权和知识产权分别表现为对物和对知识的控制、利用和支配，是法定的权利，其义务主体是不特定的多数人，是具有绝对权性质的权利，具有排他的属性。同时，这种排他性决定了各项财产权之间不能存在冲突，即同一财产之上不能附着其他财产权，除非有明确法律规定或有合同特别约定。从这个意义上说，商号是具有商业价值的排他的财产权。另一方面，商号的这种财产权又是以无形资产的形式存在的，是一种知识产权。作为无形财产，在财产权益上的属性与一般的物权明显存在不同。这种不同就在于，作为知识产品，无形资产能够为多个主体占有、使用和收益，由此可能发生多个无形资产的权利指向同一客体的情况。这是造成无形资产权利冲突的根本因素。最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》认为：知识产权权利冲突是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。经过撤销程序或者无效程序未能解决权利的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。（《最高人民法院知识产权判例评解》，蒋志培主编，知识产权出版社，2001年版）。从这个意义说，知识产权的内容和特征反映其属性既不是物权也不是债权，它应当与二者共同构成民事财产权利。作为民事权利，知识产权的这种属性是不以人的意志为转移的，是客观的。

知识产权制度是伴随着资本主义生产方式的建立而兴起的，并伴随着人类社会现代化的进程而发展和完善。目前，普遍认可的观点，是可以把知识产权做两种分类，一种是以对知识产品的消费方式为标准，把知识产权分为著作权和工业产权，并在工业产权中涉及到了商号权；另一种是以知识产权的价值来源为标准，把知识产权分为创造性智利成果权和工商业标记权，显而易见的是，商号权包含与工商业标记权中。（《知识产权法》，刘春田主编，高等教育出版社，2000年版）。以上两种方法，尽管标准不同，可是都把商号权列入到了知识产权的范畴中。比如：1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款就规定，知识产权包括以下有关项目（共有七项）的权利：…（6）商标、服务标记、商号名称和标记；…以及在工业、科学、文化或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。（《知识产权法教程》，世界知识产权组织，专利文献出版社，1990年版）。该公约以列举的方式，直接明确了商号名称与商标、服务标记同等的权利。

一般情况下，商号不是独立存在的，它是商事主体名称的有机组成部分，其典型的表现就是企业名称。那么，企业名称与商号是什么关系呢？

我国企业登记和公司登记的相关法律法规规定，企业名称一般由五个要素构成，这五个要素分别为：企业所在行政区划名称、商号或字号（以下均称为商号）、行业、责任方式和组织形式(通说为四个要素，其中，未单列承担责任方式)。企业通过申请，由登记机关登记核准拥有名称。该名称是企业登记地、商号、行业、责任方式和组织形式的综合反映；所以，从逻辑上看，商号包含于企业名称之中；从作用上看，商号侧重于区别同行业的不同企业，企业名称反映主体信息；从权能上看，商号具有财产内容，能够成为无形财产；从用途上看，商号可以单独用于包装、装潢，企业名称只能按有关法律的要求，在包装上表明产品或服务来源。其他非企业的商事主体的名称取得方式与企业相似，其名称构成的核心要素也是该主体的商号。实践中，通常按照名称整体来区别商事主体相互之间的不同。

值得注意的是，在组成企业名称的五个有机要素中，只有商号具有彰显企业形象个性的性质和特征，更进一步说，也只有商号具有提升商事主体知名度和商誉价值的功能。所以，商号的这种特征和功能不仅仅存在于企业的名称中，也同样存在于其他具有独立权能之商事主体的名称中。2001年，某深圳客商在大庆投资开办了某化工科技有限公司，该公司除代理销售深圳某知名品牌化妆品外，还自我研制开发了护肤系列和清洁系列用品，但是，市场竞争激烈，经若干年打拼，该公司经营不善，成本过高，资不抵债、行将破产。今年四月，在该公司开始清算偿债之时，作为该公司清算组的法律顾问，笔者从名称上发现了该公司可能起死回生的契机。清算组调查发现，该企业的名称，尤其是商号，已经为许多消费者所认知、为市场所接受、为相关部门所认可。经专业机构评估，该商号（注：并非商标。该公司单独注册的商标有四个）已具有了财产价值。这种财产价值所体现的，是该公司在生产、经营和服务活动中,除商品和服务本身价值之外的利益。以商号的感召，该公司赢得了新的投资者，重新开始了新的经营。我们看到，商号为该公司的起死回生发挥了不可替代的作用。在这里，商号所体现的正是该公司的市场价值。

就普遍意义而言，商号的存在，是以商事主体名称的存在为前提的，二者是毛与皮之间的密切关系。商号提升商誉价值这种功能的存在，无非也是两种方式：或者独立于名称存在；或者与名称的其他要素组合存在。因而，本文中论及的商号权益理应溯及于商事主体名称整体的所有权利。

需要特别指出，商号权的权属冲突主要表现为两个方面：

其一，是在商号权与商标权的冲突上，本文所讨论的是商号的权利与商标的权利、而不是企业名称的权利与商标的权利之间的冲突。这种冲突表现为：不同的商标权人与商号权人，在自己的商标或商号中，使用了与对方相同或相似的文字，从而产生了权利冲突。尽管企业名称的有机组成不仅仅是商号这一个要素，但是缺乏商号的名称不具有完全的知识产权属性，无法与商标权进行联系和比较。在这个问题上，理论界和实践中还存在不同的认识，其中，相当部分的观点认为，二者的冲突是围绕企业名称与商标展开的。笔者认为，这种观点的分析角度有失准确。从严格的意义上说，在我国现行法律规范的框架下，在权属性质上，只有企业名称中的商号权与商标权是一致的，也只有商号权可能与商标权冲突，而不是企业名称的整体。

其二，是在商号权与商号权的冲突上本文所讨论的，是商号与企业名称中的地域、行业、责任方式和组织形式等相关要素紧密联系的名称权利冲突，只不过，产生冲突的名称权利核心要素只有一个，那就是商号。

二、商号权冲突的表现形式

正是由于商号权的特殊属性，和商号使用带来的增值特征和功能，引发和诱发了商号侵权行为。市场竞争中，假冒他人商号者有之；诋毁他人商号者有之；将他人商号注册为商标或将他人商标登记为商号者有之；更有甚者，在他人知名商号前面加一个“新”或者“金”等类似文字，就可以堂而皇之地以该知名商号所有权人的名义，挖掘原知名商号所有人的客户资源。种种形式，不一而足。综合归纳，可以形象地概括为以下表现形式：

形式之一：“狐假虎威式”--假借他人之势谋一己之利。其突出特点是，商号文字相同，商号主体所在行业不同。

我们所称的狐假虎威，指的是在不同行业使用他人的同一商号，也就是狐狸用了老虎名。其突出特点是，商号文字相同，商号主体所在行业不同。该侵权的行为表现为：甲企业申请的商号与乙企业正在使用的某知名商号相同，只是甲企业所申请的与乙企业正在使用的相同商号处在不同的行业。近日，看到几则浙江的相关报道：一则的题目叫做《“万向”们的困惑谁来解》。说的是，万向集团接到多起消费者对“万向装饰”的投诉，而万向集团旗下根本就没有这样一家装饰公司；（钱江晚报，2004.11.30）。另一则叫做《绿城搬家让绿城集团困惑》，说的是，打着“绿城搬家”字样的搬家车，每天都在绿城桂花城附近转悠，令绿城集团哭笑不得的是，该公司并无此业务，也无此分支机构；第三则讲的是宁波元通公司傍了浙江元通集团的名头，但是，宁波元通公司因为售后服务不好被媒体曝光，却让毫不知情的浙江元通集团受了冤枉。（《浙江采取措施保护知名商号 防止商号被傍》，新华网，2004.3.9 ）。狐假虎威，虎威受损，让老虎徒生几多烦恼？

“狐假虎威式”还有另一种表现形式，比如，将知名企业的知名商号在境外注册，境内使用。这就出现了诸如报喜鸟香港服饰公司授权的某某总代理却与报喜鸟服装公司并无关联的情况。

形式之二：“鱼龙混杂式”--把水搅浑而混水摸鱼。其的突出特点是，商号文字相同，商号主体所属行业也相同。

所谓鱼龙混杂，指的是同行业知名企业的商号，被在不同登记机关注册，鱼龙混杂，以假乱真。其的突出特点是，商号文字相同，商号主体所属行业也相同。从1996年起至今，在大庆市，如果有人乘出租车去“天某姿”美容院，出租车司机一定会问你去哪一个，是去“龙南”（地名）的？还是“新村”（地名）的？为什么司机会这么问呢？原因就在于，龙南的和新村的都叫做“天某姿”美容院，而且两个店面的牌匾一样。从牌匾显示的商号看，这两家美容院无疑应当是一个主人。然而，真实情况却不是如此。仔细查考才能发现，其中一个是公司企业的大庆市“天某姿”美容院，另一个则是集体企业的大庆市萨尔图区“天某姿”美容院。鱼龙混杂中，非知情者或其内部人士，哪位能分辨出这两家“天某姿”美容院，谁个是鱼？哪个是龙呢？

与大庆类似的情况在各地相继发生，有一些则引发了诉讼。2003年4月15日，北京市第一中级人民法院围绕着“欧美大地”商号纠纷，开庭审理了欧美大地仪器设备中国有限公司诉北京欧美大地仪器设备有限公司不正当竞争案。该案原告欧美大地仪器设备中国有限公司诉称，自己于1994年10月开始注册、使用现名，主要业务是提供各种检测与测试仪器设备，这些设备是为引进世界先进基础设施建设工作服务的。经过长期的苦心经营，原告及经其合法授权的广州欧美大地仪器设备有限公司，已经在国内同行业中积累了良好的商业信誉。“欧美大地”已经被业内其他经营者及相关用户所公认。然而，被告却在明知的情况下，于2001年12月在北京登记注册了北京欧美大地仪器设备有限公司，从事与原告相关的业务，已经给原告及原告的客户实际造成了混淆与误认。原告认为，被告的行为构成了不正当竞争，请求人民法院判令被告停止侵权，并赔偿经济损失人民币10万元等。被告辨称：自己的企业名称是合法注册的，不构成对他人权利的损害。被告认为，依据《企业名称登记管理实施办法》，企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式等依次组成，由于企业名称的专用权是指对企业全部名称的专用权。因此，并不意味着原告对上述4个构成要素分别享有专用权。因此，被告认为原告的主张无法律依据，而且其与原告的经营范围、产品等均有不同。（《“欧美大地”字号起纠纷》，法制日报，2003.5.4）。无需考虑案件的审理结果，很显然，同样的商号文字，可以在不同的行政区域找出几个甚至十几个同行业的企业，鱼龙混杂成为商号侵权的又一典型形式。

形式之三：“偷龙换凤式”--假借谐音或暗中改换。其突出特点是，仿冒。能有多像就做成多像，几近克隆。

所谓偷龙换凤，指的是侵权人并不直接使用知名商号的文字和标识，而使用相似的。近年来，这类案件大量产生，比较典型的发生在保健品市场上。据报道，珠海“天某年”公司在珠海注册，在上海设立分支机构，生产销售保健品多年。尤其在销售上，该公司创造了一种有别于他人的新模式。不久，江苏“新天某年”公司在江苏某地注册，在上海设立分支机构，采用与珠海公司相同的销售模式，并单独注册了另外的商标。之后，两个公司互相指责对方侵权，冲突渐起，诉至法院。有观点认为，根据《企业名称登记管理实施办法》有关规定，江苏新天某年高科技集团有限公司与珠海天某年生物工程科技有限公司分属不同行政区域，各自在本行政区划内享有企业名称专用权。江苏新天年高科技集团有限公司在注册上符合法律程序，并无恶意，因此也就不存在不正当竞争。同时，江苏新天某年高科技集团有限公司产品享有的国家专利依法受法律保护，某商标为公司依法申请的注册商标，享有商标专用权。珠海天某年经营的是“天某年”这一产品品牌，而江苏新天某年经营的是“新天某年”这一实体和独立的商标品牌，从这种意义上而言就不存在侵权行为。另外，据工商部门提供的查询材料，上海拥有“天某年”字样的公司30多家，其间不乏有如中纺天某年公司等营业范围相似者。这个案件的典型性受到了广泛的关注，2004年1月，中国政法大学疑难案件中心还曾专门组织专家对此案进行了研究。（法制日报，2004.2.13）。

形式之四：“挂羊头卖狗肉式”--你的商号是我的商标或者情况相反。其特点不言自明，不赘述。

所谓挂羊头卖狗肉，一是指甲企业注册在先的商标，被乙企业用作商号，并作为其登记名称的核心组成部分；二是指甲企业名称中的商号，被乙企业作为商标申请注册。由于我国商号和商标保护法律缺乏衔接，使这种形式的商号与商标冲突现象屡屡发生。央视黄金时段有个广告曾引起了笔者的注意，这个广告就是仲景牌六味地黄丸，广告词很简单—“仲景牌六味地黄丸，宛西制药”，单纯从字面上，看不出这个广告语与商号权有多大的关系。但是，就是在宛西制药的所在地的河南宛西，有一家也是知名的制药企业—“仲景”制药厂。同在河南宛西、分属不同主人的“仲景”药品和“仲景”制药同时存在，互为竞争对手，怎么可能避免产生冲突呢？

三、商号权冲突的成因

其一，立法滞后于经济发展，商号权属的完整法律定位尚为空白。

我国的知识产权立法滞后于经济发展，目前，尚无一部商号权保护的专门法律，使商号纠纷的产生成为必然。目前的情况是，仅以企业名称权统帅商号权。对商号权的保护，仅仅限定在企业名称保护的范围内，没有对非企业的其他商事主体名称进行规范，更没有将商号权列入知识产权法律保护体系。《民法通则》第99条规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”。《民法通则》第120条规定，名称权受到侵害时，“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。立法上，没有把商号权作为一项知识产权进行有效保护，对企业以外的其他商事主体的商号进行规范更是空白，重名称而轻商号的表现是显而易见的。

《企业名称登记管理实施办法》规定，企业名称登记以各要素统一为标准，以它的完整性、统一性来显示企业的个性。这种规定，使商号仅仅是企业名称的组成部分，构成整体才能受法律的保护。认定名称相同或相近的侵权行为，指的是名称组成部分的整体相同或相近。这种立法的局限，使商号只作为名称权的组成部分，注重人格权而忽视了财产权。

企业发展的市场不仅仅局限于登记的辖区，全球经济一体化的特征就是市场的一体化，加入WTO后,商号的区别性功能就显得更为重要。不论是在县级登记机关还是在在国家级登记机关登记的企业，也不论其规模大小，只要具备法人资格，法律地位都应该是平等的，彼此间也不应存在上下级关系。现实的情况是，在现有的法律框架下，商号的权利范围仅仅局限于登记的辖区，这与企业拓展市场的客观要求形成严重冲突。而且，登记机关的上下级隶属关系直接涉及到了商号所有权人的实际地位。这种立法上的缺陷，使数以百计“同仁堂”、“冠生园”之类的知名商号属于不同主体又同时存在成为必然。

其二，现行相关法律不成体系，可适用法规层级较低。

企业名称是商号的存在基础，在没有单独的商号权法律规范的情况下，现行法律只能通过保护企业名称权，实现对商号的法律保护。但是，对企业名称权的法律保护只是散见于《民法通则》和《反不正当竞争法》的只言片语中，虽然层级较高，但是，缺乏系统性和完整性。《民法通则》只是从民事主体的人格角度出发，对盗用、假冒、诋毁他人的企业名称的，被侵权人才有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响。这个权属定位，并未涉及名称权权属中的财产权益，显然是人为地割裂了名称中商号权的双重属性。《反不正当竞争法》仅仅规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，才构成不正当竞争。这就是说，名称侵权只有造成损害结果后方构成不正当竞争，这显然也是滞后的。

现行名称权利的法律法规，主要集中在国务院《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》等几部法规中。从法律层级的角度说，这些法规立法层次较低，法律地位不高。而且只是规范了企业名称整体，未对商号作专门规定。在管理体制上，企业名称和商标分别立法和分别管理。《商标法》调整商标，《企业名称登记管理规定》调整企业名称，两种管理制度并行，互不影响。原则上，保护商标权不扩及企业名称（驰名商标、著名商标除外），调整企业名称也不扩及商标。

其三，商号管理职权分散，地域性规定有欠科学。

与名称相关的法律规范不成体系，法规层级较低的直接后果，就是造成了管理权限的分散，甚至是管理权限的冲突。根据《商标法》规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作。实践中，注册商标专用权的确权机关为国家工商行政管理总局商标局，成为商标权的唯一来源，保证了商标权属的独占性和专用性，也就是说，某一商标只要在国家商标局获得注册，该商标即具有排他性的效力。与此不同的是，企业名称权的登记采取的却是分级管理的制度。根据新修订的《企业名称登记管理实施办法》规定，不同级别的工商行政管理部门均可办理本辖区本级别的企业名称核准业务，名称申请人可自行核准机关。经核准的名称权效力仅限于本地域同行业的范围。这种规定，是现有关于商号权的法律规定中最不科学的地方。按照这种规定的要求，判断企业名称是否合法，主要是看行政区划和行业两个要件，即一个企业与另一个企业只有在同一个登记机关辖区内，且属于同一行业的，才存在名称侵权的问题。换言之，不同地区、相同行业，商号可以相同。而且，在具体的行业查询检索中，由于没有具体规定在行业的门类、大类、中类、小类中的哪一个核定名称，因此存在可能的人为操作的变通。这些因素，均可导致同行业重名问题的存在。从本质上说，在这样的条件下，商号权仅仅是一种使用权而不可能成为专用权。

确权机关管理权限上的差异和地域性规定的缺陷，成为直接诱发商标权与商号权冲突的重要原因，并为这种冲突的产生提供了前期条件。企业注册在先的商标被别的企业作为其商号登记使用；企业商号被别的企业当作商标注册的现象司空见惯。商标和企业名称的法律规定之外，能够调整这种冲突的，就是《反不正当竞争法》，其价值取向是保护各行为主体公平竞争的权利，而非商标权或企业商号专用权。如果适用《反不正当竞争法》对违法商家进行处罚，会使行政处罚主体陷入一种尴尬的境地，即商标局商标核准和名称登记管理机关准予注册和登记的行为是否有效？登记或核准机关是否也应受处罚？同时，商号权效力范围的这种先天不足，造成商号的在先登记变成商标在后注册的祭奠。商标权的冲击成为商号权生命中不可承受之轻。

其四，缺乏对历史形成的驰名商号的特别保护。

本文所称驰名商号是参照驰名商标的认定标准，结合历史因素对一些老商号、老字号及公众普遍认知的闻名商号的统称（笔者希望，不远的将来，这种称谓能够得到相关法律法规的认可，成为现实）。这种商号，是具有价值和可能无限增值价值的无形资产。从宏观上看，它是民族文化、民族精神的凝聚，是相关行业历史的浓缩，具有恒久的感召力和影响力。从微观上看，它是该商号所有人和参与人价值观的外在表现，是该行业的价值风向标，是商号所有人的客户资源和利益来源，能为其带来可观的经济效益。从今天的情况看，人们对这样的商号也是耳熟能详，提及相关产品，人们自然而然地就会联想到这些商号。说到天津特产就离不开狗不理包子、耳朵眼炸糕、十八街的大麻花。三个特产反映的是商号+产品的模式。类似的还有，北京的荣宝斋、同仁堂，宁波的张小泉，上海的冠生园，哈尔滨的秋林、正阳楼等等，不胜枚举。然而，不幸的是，在目前的实践中，仅仅是被认定为驰名商标的老商号、老字号得到了相关管理规定的保护，没有成为驰名商标的那些驰名商号，还处在与市场的肉搏之中。不论是现行法律法规的原则规定，还是相关监管部门的具体操作，都没有关于这些驰名商号的保护内容。于是，冠生园遍地开花，正阳楼到处结果。冠生园的商号不知成就了多少商场新贵，同理，南京冠生园的陈馅月饼事件一经披露，遍地开花的冠生园们也同样都跟着借光就在所难免了，其中，也包括冠生园的鼻祖—上海冠生园。

另外，在协调驰名商标与商号的关系上，现行的《驰名商标认定和管理暂行规定》也存在缺陷。根据该规定第十条，自驰名商标认定之日起，他人将与在先驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称字号使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以在规定时限内，请求工商行政管理机关予以撤销。该条规定的意思是说，判断工商行政管理机关是否应当不予登记或撤销登记的前提条件有两个：一个是该商标是否权力在先；另一个是该商标是否驰名。这样问题就出来了：驰名商标的认定权应当是属于行政机关还是交给市场？如果没有被行政机关认定，商标就不可能驰名？这种情况意味着出现两种问题的可能：一是事实上的驰名商标没有得到行政机关认可，商标文字仍然是热点的、可能被申请的商号名称文字；二是现有驰名商标的权利保护，难以具体操作。如果驰名商标所有人未向行政机关请求撤销，或者其请求超过规定时限，可否认定同名商号侵权事实存在？如果认定，行政机关是否应当依职权进行撤销？此种缺陷，不止一处。

四、解决商号权冲突的相关对策

近年来，理论界和相关管理者、参与者对上述商号侵权的表现及商号保护存在的问题都有不同程度的认识，但是，从目前商号权保护的实际效果看，长时间存在的实际问题依然没有得到解决。这种情况说明，商号权保护还没有引起足够的重视。

另一方面，我国已经于２００１年１２月１１日正式成为世界贸易组织（WTO）的成员国，该组织章程规定，成员国有义务严格遵守世贸组织以《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为代表的一系列协议与章程，严守国际法“条约必须遵守”之承诺。（《应对WTO相关法律法规汇编》，黑龙江省WTO研究促进会法律事务工作委员会，2003年7月编印）。因此，在商号权的法律保护上，认真审视现实问题，系统制定相关对策，源头推进完善措施，就显得格外紧迫和重要。

对策一：立法上明确商号权，构建完整知识产权法律体系。

这是从源头上解决商号权保护问题的对策。在立法上，要结合我国国情，解决好与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）衔接问题。核心问题是赋予商号应有的法律地位。《保护工业产权巴黎公约》规定，商号专用权的保护不受其登记主管机关辖区限制。（《知识产权法律保护手册》，朱榄、杨忠孝，科学出版社2005年版）。我国是该公约成员国，从履行会员国义务上讲，我国立法应与其一致。

在立法层面上，以我国加入的相关国际公约为渊源，借鉴国外成熟的立法经验，立足我国实际情况，在完善商标、专利、著作、商业秘密权利保护的基础上，通过三种途径构建完整的知识产权法律体系。一是制订商号保护的专门法律；二是对现行法律、法规进行系统规范，修订《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律，增加商号保护的专门条款，弥补商号权属中财产权的法律空白；三是提升《企业名称登记管理实施办法》等法规的法律层级和效力。

对策二：健全商号核定标准、完善登记管理制度。

健全和完善商号的国家标准，作为企业名称核准登记标准的基础。确定以商号为核心的企业名称登记管理制度。确立商号同行业唯一性原则，即同一行业不同地区的商号不能相同。

具体操作中，可借鉴商标申请所采取的全国统一审查制，建立完善统一的名称核定系统，保障商号权利来源统一性。在仍然保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，明确规定企业名称统一登记、分级管理体制。可参照美国的做法，实行全国联网，统一检索，杜绝不同行政区域内诸多企业拥有相同商号现象发生。美国是将商号权作为商标权邻接权的国家，不仅将商号直接划为商标法规范的对象，而且两权地位平等，可互为在先权排斥在后的对方权利。在美国，登记一家公司需要在网上进行查询，其名称必须在50个州不重名才可以注册，避免同名造成不正当竞争。（《知识产权法概要》，阿瑟.R.米勒，中国社会科学出版社，1997年版）。

建立一整套商号专用权的申请、审查、异议、争议、确认和事后救济等程序和操作办法。发生纠纷和冲突时，能够有效启动管理和救济机制，解决争端。

对策三：有针对性地协调商号权与商标权的冲突。

理顺关系，改变我国商标权优于名称权和商号权的现状。《保护工业产权巴黎公约》不仅将厂商名称列为工业产权，而且将已注册的企业名称看作可对抗商标注册的“在先权”。修订后的商标法规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。１９９２年法国《知识产权法典》对在先权采取了列举的方式，该法第７１１.４条规定，侵犯在先权利的标记不得作为商标，在先权范围包括：（１）在先注册商标或驰名商标；（２）公司名称或字号；（３）全国范围内知名的厂商名称或标牌；（４）受保护的原产地名称；…（８）地方行政单位的名称、形象和声誉。（《知识产权文丛》，郑成思主编，中国政法大学出版社）。需要说明的是，在明确在先权利中，该法典设定了“在公众中有混淆的危险”的前提条件。在解决现存商标权与商号权的冲突上，给我们提供了借鉴。

在先权利原则是解决知识产权权利冲突的基本法律原则。在司法实践中，在尚未健全商号保护法律体系的条件下，解决目前已发生的两权冲突，可结合民法通则的基本原则，从公平的角度出发，综合考虑商号的权利属性，在选择适用现行法律上，注重运用两个原则：一是保护在先权利原则，明确商号权是一种在先知识产权。在后形成的权利设立和行使不得侵害他人在此之前已经形成的合法民事权利。二是适用诚实信用原则， “以对待自己事务的注意对待他人事务，保护法律关系的当事人都得到自己应得的利益，不得损人利己” 。（《新中国民法学研究综述》，《中国法学》编辑部编著，中国社会科学出版社，1990年版）。具体审查冲突双方主观故意，区别对待，制止恶意抢注、欺骗、误导行为。在制定实施商号保护专门法律前，根本上的对策，是把商标法效力范围扩大到商号，给予商号与商标权同等水平的保护。

对策四：明确驰名商号的绝对权，给予其应有的特别保护。

只有民族的，才是世界的。维护民族品牌的前提是给予上文所称驰名商号若干特别权利：一是给予其与驰名商标同等的排他权；二是加大力度，打击针对驰名商号的侵害；三是支持驰名商号保持传统特色，使其产品与商号保持风格上、内涵上的传统。

在实践中，要综合考察商号的历史渊源和产品脉络，通过市场、行政和司法三种手段，挖掘、抢救和认定一批代表历史发展、民族特色的驰名商号。所谓市场的手段就是承认商号的历史，承认市场的认可。《保护工业产权巴黎公约》第8条的规定：“厂商名称应在本联盟一切成员国内受到保护。无须申请注册，也不论其是否为商标的组成部分。”市场的手段就是这个规定的最好诠释。以该公约为渊源，商号权的产生不必以登记为必要条件，尤其是有历史渊源的老商号，可认定其商号起始使用时间为权利形成时间，也就是说，尚未登记的该类商号，只要实际上已经使用，即可认定为权利形成。所谓行政的手段，就是参照现行的驰名商标的认定、公示办法，确定驰名商号。所谓司法的手段，就是启动诉讼程序，弥补上述两个办法的不足，通过个案的审判，救济受到恶意侵权的知名商号。通过司法审判将公众认知的知名商号确定为驰名商号。值得欣喜的是，这种探索和尝试已经在司法实践中启动。

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止世界上有关知识产权协议中涉及范围最广、内容最全面、保护标准最高的多边协议。完善商号保护法律规范，健全知识产权法律体系，落实措施，源头推进，不仅是我国履行协议的承诺，更重要的，还是我国市场经济发展的客观要求。应当增强使命感、紧迫感，给予商号权保护足够的重视，抓紧解决知识产权冲突中的现实问题，为增强商事主体核心竞争能力营造现代化的法治环境。

二00六年六月 注：本文发表于《黑龙江省社会主义学院学报》2006年04期