新律师法修订的背景及律师辩护权的思辨

律师法是完善律师制度、规范律师执业行为、维护当事人的合法权益、保障法律正确实施的重要法律。律师法实施以来，我国的律师业有了很大发展。律师工作在维护社会稳定，促进社会主义市场经济发展，维护社会公平正义，构建和谐社会等方面发挥了重要作用。虽然，律师法在规范我国律师行为方面起到非常巨大的作用，但是，在原有律师法实施的过程中，也反映出一些问题，需要对其进行修订。

一、律师法修订的立法背景

（一）律师执业困难较多

在律师界广泛流传着一句对律师职业的文学描述———律师是一种看起来很美、说起来很烦、听起来很阔、做起来很难的职业，这里所谓的“难”主要是指律师在刑事辩护中的“难”，即“会见难、阅卷难、取证难”。一是律师在刑事侦查阶段会见犯罪嫌疑人的权利没有得到充分保障；二是律师参与诉讼调查取证困难很大。被调查对象大多不予配合，不愿为律师出证。三是律师能查阅的刑事诉讼案卷材料少。在办理刑事辩护案件中，律师往往只能查阅诉讼文书、鉴定技术资料和主要证据目录等材料，而对需要了解的证据资料和有关笔录等却看不到。四是律师在法庭上举证、质证、辩论、提问等权利有时得不到应有的重视，辩护、代理意见在裁判文书中有时得不到体现。五是法律服务市场管理不规范。一些不是由律师组成的法律服务机构超越业务范围，违反规定提供有偿法律服务的现象比较普遍，假冒律师非法执业行为屡禁不止。

（二）律师管理体制不完善。目前，对律师的管理体制处在调整过渡当中，存在不协调现象。一是司法行政机关与律师协会的相互关系尚未完全理顺，行政管理职能有待调整，律师协会职能有待强化。二是律师协会不健全，内部机构和运行机制不完善。不少地市律师协会与司法行政管理部门仍是“一套人马、两块牌子”。三是一些律师事务所的管理存在“散、乱、差”现象。有的律师事务所单纯追求经济利益而忽视社会责任，对违法违纪行为放任不管，损害了律师业的社会公信。

（三）少数律师的职业道德水准不高。有的律师不遵守职业道德和执业纪律，或接受委托后不尽职责，不向委托人提供约定的法律服务；或在诉讼活动中与办案人员进行不正当交往，直接或者诱导当事人向办案人员行贿；或不合理收费，为了多收代理费而故意激化双方当事人矛盾，鼓动当事人打官司或无理上访。有的律师不依法办案，甚至发生了违法犯罪等严重问题。

　　存在上述问题的原因是多方面的。一是认识、观念有偏差。一些领导干部和相关人员不了解律师制度，不理解律师根据法律规定在刑事诉讼中根据事实和法律为被告人作无罪、罪轻辩护，认为是“为犯罪分子开脱罪责”；一些执法、司法人员存在偏见，不信任律师，认为律师参与诉讼会影响办案。二是律师法和有关法律规定不够完善。律师法规定的律师执业条件不高，律师事务所组织形式已不能适应形势需要，对律师执业当中会见当事人、阅卷、取证、庭审辩护等权利的保护缺乏刚性规定，对律师执业监管的法律规定过于原则，对违法违纪行为处罚规定可操作性不强，司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理职责划分不够明确。三是律师队伍素质参差不齐。我国律师业的历史短，刚恢复时，许多未受过系统法学教育的人从事律师工作，缺乏必要的专业知识和技能。。

由于律师法在实施过程中，存在上述问题，使得律师法与我国法治进程难以适应，为了能使律师法成为律师进行法律服务的有效工具，新律师法因此应势而生了。

二、新律师法关于律师辩护权规定的进步及思辨

（一）新律师法关于律师辩护权的规定及其进步

1、关于律师辩护的证明责任问题

新律师法第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”根据该条规定，律师辩护不用承担证明责任。现行刑事诉讼法规定明确，辩护人要提供相关的证据为无罪、罪轻等辩护意见佐证。人大代表顾永忠认为：“过去相当一部分人老攻击律师的辩护。你要说他无罪、罪轻，拿证据啊，没有证据这个辩护意见就不被采纳和接受。大家熟知杜培武的案子，辩护人一审二审提出很多无罪辩护的理由，判决书最终判决是，被告人及其辩护人虽然提出了无罪辩护的意见，但没有相关的证据证明，所以辩护意见不予以采纳。根子就出在那，要说他无罪，就要承担无罪的举证责任。”相比较之下，新律师法第31条把“证明”二字拿掉了，那就意味着律师作为辩护人，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻等可以是材料，而不用是证据，也就是说针对控方的证据提出证据中存在的问题，提出认罪事实中存在的问题，就可以为当事人进行辩护了。这是一个很大的进步。

2、关于律师会见权

新律师法第33条规定：“ 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。这一规定把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从侦查阶段开始，始终下来律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。这相对于现行律师法的在公安机关侦查阶段只能提供法律帮助之规定而言，也明显是一个飞跃。

3、关于律师阅卷权

新律师法第33条：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”根据该规定，在审查起诉的时候，律师就有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，而不是原来规定的只看到文书和技术性鉴定材料；到法院阶段，律师则有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。这对于律师全面了解案情、根据案情确定辩护思路是非常有利的。

4、关于律师调查取证权

新律师法第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该条规定为律师办案调查收集证据提供两个渠道，一是申请办案机关调查，二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。而按照现行法律规定，只有辩护人才可以调查，且就算是辩护人调查取证，假如要向证人调查取证，还要经过证人或者其他有关单位和个人同意；假如要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，还要经过检察机关或者法院的许可。这实际上就是告诉被调查的人———你有权拒绝调查。而新律师法规定从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明而不必经过检察机关或法院的批准就可以自行展开调查了。

（二）存在的问题及应对　　

律师法关于律师辩护权的规定，对于律师执业而言，是一个非常大的进步，但依然存在许多理论及现实问题，需要进一步解决。

首先，与刑事诉讼法的冲突问题。依照新律师法，律师会见犯罪嫌疑人、被告人，无需再经批准，拿上“三证”就可直接见人；律师会见时，不被监听；审查起诉阶段，律师可阅览“诉讼文书及案卷材料”；在审判阶段，律师可以阅览“全部材料”等等但是刑事诉讼法却规定，辩护律师只有在案件进入检察或法院阶段，才能会见犯罪嫌疑人；在审判阶段只能看到主要证据的复印件和有关的证人名单等。这明显存在着不可调和的冲突。对于这一冲突，许多法学界知名学者认为：“新律师法是新法，依据同一机关制定的法律，新法优于旧法的原则，新律师法生效后，必须也必然得到坚决执行”。但是在实务部门眼中，新律师法的定位是“行业管理法规”，在性质上，与检察官法、法官法属同一层级，其效力层级应当比刑事诉讼法要低，所以，在这两部法律的施行中，还应以刑诉法为准。

新律师法需要执行，刑诉法也需要执行，在具体办案中，的确会在一定程度上构成“难题”。在有些大陆法系国家，修订某一法律的某些条文之后，为了保证法律之间的衔接和协调，会修改相关法律中的某些内容，让法律之间不存在矛盾。我国立法法第84条明确规定，如果法律一旦产生冲突，应由全国人大常委会作出裁决。借鉴国外先进立法经验，根据我国立法法的规定，对刑事诉讼法进行相应的修订以解决上述“难题”，是一个比较好的解决思路。

其次，律师行使辩护权缺乏保障。律师在刑事辩护中，普遍受刑法的“306条”紧箍咒所约束。在实践操作中，经常出现律师被公安局、检察院、法院认为涉嫌伪证、串供、泄密等罪行，而被关到牢里。因此，律师界深感办刑事案件会令自己牵连到刑事问题，缺乏执业的豁免权和法律保障。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人平等的原则。只要这一条款存在，律师就不能很好地为委托人提供全面和到位的服务，就不能有效地维护委托人的合法权益。所以，应建立律师执业豁免权。律师执业豁免权制度在法律制度发达的国家是普遍存在的法律制度，我国新律师法已经有条件规定了律师言论豁免权，这已经是一个非常大的进步，但笔者以为，还应进一步规范律师执业豁免权制度，废除或者修改刑法第306条的规定，以保障律师正当行使辩护权。

再次，缺乏辩护权的救济程序。我国目前修订的律师法及刑事诉讼法虽然规定了律师相应的辩护权，但是，如果律师的这些权利受到侵害时该如何维护自己的权利，法律却没有规定。事实证明，没有救济程序作保障的权利，不成为权利。当前律师法并没有规定律师行使权利的救济程序，当律师权利受到侵犯时，救济无门，投诉无路，这是立法上的一个明显不足。律师业是社会法律服务行业，律师与法官、检察官虽然都属于从事法律职业群体，但后者从某种意义上讲是国家专政的工具，有强大的国家公权力作为后盾，一旦律师与法官、检察官发生冲突，后者就可以凭借国家权力对律师施加影响，这是为什么律师的合法权益屡屡被侵害的一个原因。所以，律师在法律执业群体中处于完全弱势地位，这就有必要为律师建立一个有效的救济制度，这就需要对律师法或刑事诉讼法进行进一步的修订，确立律师辩护权的救济条款，以使律师的辩护权受到侵犯时，能够得到有效地救济，真正使律师能与检察官、法官站在相对平等的地位，公平合理地行使自己的辩护权。