律师文集

李俭律师

江苏-南京

主办律师

文章《关于民事诉讼中举证责任倒置的法律探究》

其他2017-07-25|人阅读

[摘要]通过对举证责任倒置的几种情形的法律探究，揭示举证责任倒置的法律本质，从而对司法实践中法官在分配举证责任时提出建设性的意见，为司法实践的公正、公平和合理提出参考意见。

[关键词]举证责任分配举证责任倒置法律分类要件说危险领域说形式公平

实质正义担保责任说

一、前言

作为决定诉讼成败的关键所在，举证一直是诉讼中的核心问题，而举证责任的分配则直接关系到诉讼的最终结果，也成为原被告双方最为关心的问题。

何谓举证责任，通俗地说就是在诉讼过程中由谁承担为己方或对方的诉讼主张承担举证的义务和责任。这不但是一般意义上的举证责任的分配问题，更是直接关系到当负有举证责任一方举证不能时对不利法律后果的承担问题，所以举证责任的分配在诉讼中起着成败攸关的作用。

目前在各国的诉讼法和证据法中占通说地位的理论是“谁主张，谁举证”，这也是自诉讼法出现以来为各国法律和法学家所共同认可的观点，作为诉讼中的一项基本原则而被广泛采用，但是不是在所有的诉讼过程中和所有的诉讼中都是按照此原则来分配举证责任的呢?随着诉讼种类的不断增多、诉讼的日益复杂和有效保护消费者权益的呼声日益高涨，在一般的“谁主张，谁举证”原则以外又出现了很多例外的情况和规定，目的是通过这些规定来平衡原被告双方在诉讼中的利益，如出现了“举证责任倒置”的原则。

所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任;如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

要正确认识举证责任倒置，必须首先从分析“举证责任分配”的规则入手。举证责任分配问题，从诉讼成为人们解决纠纷的重要方式时起，便成为各个时代的法学家们关注的焦点。早在古罗马时期，法学家就提出了举证责任分担的两条基本原则：原告负有举证义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决;肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。以后的诉讼法学者们大多是在这两条规则的基础上建立自己有关举证责任分配的学说，这些学说主要有消极事实说、基础事实说、法律分类要件说、推定事实说等。

二、关于举证责任分配的学说

举证责任的核心问题在于举证责任的分配。对于举证责任的分配问题，有两种不同的认识，一种认为，民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而很难事先制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件的具体情况个别地考虑和作出判断。另一种则认为，尽管举证责任的分配问题错综复杂，但仍有规律可循，确定举证责任分配的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。

德国民事诉讼法学者罗森伯格创立的“法律要件分类说”在德、日两国及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，是大陆法系国家分配举证责任的通说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就以法律要件分类说为举证责任分配的主要原则。该说认为，民事实体法的全部法律规范可分为两大类：一是发生一定权利的“权利法律规范”，此即基本规范，又称为请求权规范。另一类为对立规范，此类法律规范可再分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。凡于权利发生时，妨害权利发生效果的规范为权利妨害规范;消灭既存权利的规范为权利消灭规范;权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范。在此分类基础上，该说认为，举证责任分配的原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证;否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实举证。由此可见，法律要件分类说符合诉讼活动的规律，具有一定的科学性，在司法过程中应予遵循而不宜任意变更。在当事人所主张的待证事实不明，且双方均不能证明的情况下，法官可据此对该待证事实进行归类，从而确定应负证明责任的当事人。

在世界各国中，以大陆法系为代表的德国法学界及司法的实践界对证明责任问题的研究与应用非常深入，并形成系统的证明责任理论，对大陆法各国的民诉理论界影响极大，我国主要继承了大陆法系的这一学说。但仅有这样的一般规定是不够的，在司法实践中出现的一些特殊侵权行为中，受害人相对于侵权行为人，远离诉讼证据，易发生举证困难或举证不能情形，在这种情况下要求受害人提供证据，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。另一方面，一般侵权案件，证明积极事实比证明消极事实要容易许多，但特殊侵权案件因为具有一定的技术性，如医疗纠纷、专利侵权等，或基于管理责任，在是否存在主观过错以及是否存在因果关系的证明上，加害人距证据较近，或者这些证据本来就掌握在加害人力所能及的范围内，在举证能力上较受害人有相当大的优势，在这种情况下，让加害人证明“无”比让受害人举证证明“有”往往更容易一些。为此，在举证责任正置的基础上形成了“修正的”法律要件分类说即举证责任倒置原则。

三、举证责任倒置及我国有关的法律规定

作为对一般意义上举证责任分配原则的补充，德国学者保勒斯(Prolss)提出的“危险领域说”弥补了一般举证责任分配的缺陷，从而成为了举证责任倒置的理论基础。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况。

但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件：

1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明

待证事实的要求。

2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

所谓举证责任“倒置”是相对于举证责任“正置”而言的，正置即我们所熟知的诉讼法的基本原则“谁主张，谁举证”。按照民诉法第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这其中包含了两层责任，即行为上的责任和结果上的责任，一是当事人对自己提出的主张有义务提供证据加以证明;二是在当事人负有举证义务时，如果其无法举证证明，则要其承担法律上的不利后果。由于举证责任的分配不但是一种法律上的义务分配，并且直接关系到判决的结果和不利后果的承担，所以举证责任的倒置实际上直接减轻了受害人的举证责任和诉讼风险，加重了加害人的举证责任和在相应的职务或活动中的谨慎义务。

所谓举证责任倒置，并不是完全意义上将所有的应该由原告举证的内容和责

任全部倒置给了被告，而是将由原告承担的举证责任的一部分，如关于损害后果和加害行为之间的因果关系及被告人的过错的举证责任转由被告来承担，而不是一般的全部由原告来证明，所以从实质上来说这更象在某些特殊情况下部分举证责任的转移。

首先，举证责任倒置能够实现对受害人、加害人利益的平衡。在特殊侵权案件的双方当事人中，其地位本来并没有什么强弱之分，强弱，严格来说也不是一个法律概念。尽管如此，此类诉讼的被告在证据的占有上对原告来说确实存在强弱之分，如医疗纠纷案件中，医院对医疗病历的占有;环境污染案件中，厂方对各类数据资料的占有等等，法律在特殊侵权纠纷案件中的一个重要价值，就在于设立举证责任倒置制度来救济在这类案件中处于弱势(举证弱势)的一方，通过举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，增加加害人的举证责任，从而使受害人有较多的机会获得赔偿，实现对受害人、加害人利益的平衡。

其次，举证责任倒置通过形式公平实现实质公平，通过形式正义实现实质正义。对于特殊侵权案件，通过举证责任倒置，加强侵权行为人的举证责任，能够督促行为人加强自我监督，尽可能地避免不法侵害行为的发生，从而为人们提供一个相对安全的生活与工作环境，使司法审判从形式上的公平走向实质上的公平。如果适用谁主张谁举证的一般证据规则，则会因为受害人举不出加害人掌握的、证明其有过错或侵权行为与损害的结果之间有因果关系的证据而败诉，这无形中等于是放任加害人的肆意侵权行为，纵容医疗事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，长此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵权案件中，适用举证责任倒置，正是通过形式正义，实现实质正义的社会价值。

根据我国2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第4条之规定，在我国有八种特殊的侵权责任适用举证责任倒置。

《若干规定》中总结了我国多年来的司法实践，明确了八种情况下由被告承担举证责任，即所谓的举证责任倒置，分别是专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、因建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼、因饲养动物致人损害的侵权诉讼、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼以及因医疗行为引起的侵权诉讼。法律对此作出了与一般的举证责任分配不同的规定的出发点都是为了更好保护受害人的合法权益，追求当事人之间在举证责任上的一种公平和平衡。随着现代社会经济和科技的发展与进步，当事人之间所涉及的民事活动的专业性和技术性越来越强，要求普通的消费者对这种专业性和技术性都很强的活动对自己造成的伤害进行举证不但很难也不太现实，完全不利于保护消费者的权益，或者在有些民事活动中，所有的证据都掌握在加害者的手中，受害人无法也不可能对加害人的行为和结果之间的因果关系及加害人的过错举证，如果按照传统的“谁主张，谁举证”的理论，就无法使受害人的利益得到法律的有效保护。这样做也不利于加强加害人的社会责任性和职业道德，反而会助长其利用自身的优势地位来增加受害人获得法律保护的难度。

四、对司法实践的建议

法律规定的关于举证责任倒置的八种情况，是结合了我国多年来的司法实践的实际情况作出的，但在实践中不应仅仅局限于这八种情况下才发生举证责任倒置，这是因为法律规定举证责任倒置根本目的在于平衡当事人之间的利益，实现实质的公平，八种规定只是在现实生活中频繁发生或更为典型，但不可能穷尽司法实践中的所有情况，因此，在《证据规定》第七条(“举证责任分配的司法裁量”)又规定，在法律没有具体规定，依照本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。上述因素包括当事人双方距离证据的远近，接近证据的难易，收集证据能力的强弱等因素。因此，对实际情况更了解、同时又有告知义务的当事人应当承担举证责任。

在司法实践中，应确定一些举证责任倒置的规则，为此，笔者建议如下：

适用举证责任倒置并不当然免除受害人的举证责任。受害人仍应对其它法律要件提供证据。举证责任倒置，并没有倒置构成侵权行为的全部要件，仅仅是主观过错或因果关系的举证责任由侵权行为人承担;对于没有倒置的法律要件，受害人仍然负有举证责任。

严格遵循“谁主张，谁举证”的一般规则，首先必须充分发挥原告举证的积极性和能动性，举证责任倒置只是特殊情况下的例外规则，并不具有普遍适用的效力。

若遇《证据规定》的八种法定情形，法官必须严格按照举证责任倒置的有关规定分配举证责任，不得凭“自由心证”改变对法律规定的执行;若遇其他情况确需实行举证责任倒置，法官在“自由心证”考虑采取举证责任倒置时必须严格掌握并遵循一定的规则，而不是简单地根据双方当事人取证能力的强弱，否则，会加重对方当事人的诉讼风险造成新的不公平。如当一方当事人掌握的证据为证明案件事实的孤证且不出示将无法查明事实真相时，应判定由该当事人承担举证责任，从而发生举证责任的倒置。例如，对于被告单位的内部文件和材料，原告方明显无法举证。

法律虽然规定了八种特殊的侵权责任情况下适用举证责任倒置，但举证责任倒置绝不仅限于侵权责任，在某些合同违约责任、劳动争议纠纷的情况下也适用举证责任倒置。合同责任一般采用过错责任原则，不适用举证责任倒置。但在某些情况下，考虑到受害方的举证能力问题，也得采用过错推定，这就是合同法中的严格责任制。这种“严格责任并不是绝对的考虑过错，而只是意味着在违约发生以后，确定违约当事人的责任，主要考虑违约的结果是否因违约当事人的行为造成的，而不是他的故意和过失”，严格责任常常采用推定办法来确定过错。如在买卖合同中，卖方提供的商品存在缺陷，由于缺陷的存在造成买方人身或财产损失的，但买方在购买时又无法发现，也没有办法证明卖方的过错，除非卖方能证明该缺陷是买方自己造成的，否则就应推定卖方有过错。典型的产品质量责任就是适用严格责任制的。我国《民法通则》第122条、《产品质量法》第29条、第30条对此均作出了明确的规定，其理论根据乃是西方的“担保责任说”。《证据规定》第6条也是明确规定了“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 因此，在法律没有具体规定时，应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。综上所述，我们对举证责任倒置的理解应该这是法律对“谁主张，谁举证”原则在某些情况下的一种例外规定，目的是为了更好地保护当事人的合法权益，平衡当事人在诉讼中的利益，以形式的公平保证实质的正义，应该依法严格掌握，从而更好为实现诉讼的目的服务。