北京某综合开发公司与威海某设计装饰工程公司借款合同纠纷案 此案由姜华丽律师作为北京某综合开发公司的代理人，在一审中，原告北京某综合开发公司败诉，法院驳回原告的诉讼。后姜华丽律师代理原告到威海市中级人民法院进行二审上诉，威海市中级人民法院依法改判，撤销一审判决，判决北京某综合开发公司返还北京某综合开发公司借款300万元。以下为二审代理词： 代 理 词 上诉人北京某综合开发公司与被上诉人威海某装饰工程公司借款合同纠纷一案，作为上诉人的代理人，发表代理意见如下：一、原审认定1999年5月14日，由夏方灿和陶俊胜签字的借款书是传真件，是错误的。被上诉人已经承认，这份协议书不是原件，被上诉人认为是传真件，该传真件从何而来，由谁传给谁，被上诉人没有说明，而且被上诉人一直未能提供该证据原件。更何况，作为传真件，距今已有5年，其字迹不可能依然清晰。根据《最高人民法院关于民事纠纷证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需要自己保存证据原件、原物确有困难，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品》。”；第49条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”； 第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无法与原件、原物核对的复制件”。因此，本案中，被上诉人提供的借款书是复印件，不能作为认定案件事实的依据。而作为本案的关键证据，被上诉人一直未能提供原件，原审却依据该复制件来认定事实，是明显错误的，一、一审没有查清“夏书灿”的签字是否属实，是否夏书灿本人所签，没有查清“夏方灿”和“夏书灿”是否是一人。（一）从1999年5月14日借款书复制件的签字来看，该签字虽然潦草，但是可以清楚的看出是“夏书灿”。威海市地方税务局环翠分局孙家疃征收局出具证据证明，上诉人单位的财务负责人兼办税人员是“夏方灿”，并不是“夏书灿”，而在借款书复制件中的签字确是“夏书灿”（二）原审没有查清1999年借款书中“夏书灿”的签字是否是本人所写，还是他人假冒“夏书灿”的签字，还是后来复制而成的，原审根本没有查清。原审没有调查“夏书灿”本人的情况下，就认定签字是其本人所写，就认定该签字是其本人所写，认定该签字属实，是毫无根据的。二、原审认定夏方灿系上诉人的财务人员，夏方灿的签字是代表上诉人的职务行为，这与事实严重不相符。1999年5月14日的借款书复制件非但不能作为有效证据使用，而原审法院却在该复制件中无双方公章的前提下，又认定夏方灿签字代表上诉人，这是没有依据的。根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第5条“对代理权发生争议的，有主张有代理权一方当事人承担举证责任”。结合本案，假设1999年5月14日的借款书是有效证据（尚存争议），而上诉人一直未能提供证据证实，夏书灿是代表上诉人来签定借款书的。夏书灿本人的签字能否代表上诉人，是否是履行职务的行为，该举证责任应当由被上诉人举证。更何况，借款书中既无上诉人的公章，又无上诉人委托夏书灿的授权委托书。因此，夏书灿并不能代表上诉人，其行为只能是个人行为，是其个人曾经与被上诉人签定了借款协议并约定了借款期限，与上诉人无关连性。1999年5月14日，由被上诉人出具的收款收据原件中，双方并无约定还款日期。三、原判决适用法律错误原判决适用《合同法》第57条“合同无效、被撤消或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，而判决书中又认为1999年5月14日的借款书（复制件）中约定的还款期限，就是无效合同的“结算条款”，是合同中解决争议方法的条款，因而认定上诉人要求返还财产超过诉讼实效。上诉人认为，原审法院没有搞清楚“合同中双方约定的还款期限”是否是“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”。所谓“解决争议方法”，是指当事人就其对合同履行中的权利义务、合同效力及合同的变更或终止发生争执时，寻求的一种或多种平息争执、化解矛盾的措施，并不是双方当事人约定的合同内容（权利或义务）。当事人之所以在合同中约定解决争议的方式，是为了从程序上督促和保障各方都尽可能履行合同，而一旦发生争议，可以迅速通过解决争议的方法得到补救，以有利于合同争议的管辖和尽快解决。解决争议的方法有：仲裁、诉讼或调解。结合本案来看，1999年5月14日的借款书（假如能够作为有效证据使用的话），该复制件约定的还款期限，是对一方义务的约定，而不是“解决争议方法”的约定。一审法院既然认定双方的借款合同无效，而又认定借款书中约定的借款期限有效，以此认定上诉人超过诉讼时效，这显然是自相矛盾，不能自圆其说。因为合同无效，自始就没有法律约束力。况且，本案中的借款书（尚有争议）并没有解决争议方法的约定。四、一审法院既然认定双方借款合同无效，就应当判令被上诉人返还30万元给上诉人。无效合同因其具有违法性，实行的是国家干预原则。即法院和仲裁机构不因当事人是否请求合同有效，均应主动审查确认合同无效，由于违法行为不受法律保护，因此当事人也有权在任何时候针对违法的合同请求法院或仲裁机构确认无效。只有这样才能维护合法的经济秩序，保护交易的安全。《民事审判指导与参考》2002年第一卷第306页，对最高人民法院二审的案件也有一段评述，认为：“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制，合同未经法院判决确认为无效时，当事人往往遵守“合同”，继续履行合同义务，只有合同被确认为无效后，才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使时隔多年，当事人就确认合同无效问题起诉，法院也应当受理并对合同效力问题进行确认“。《民法通则》第61条对合同无效的处理也作了明确规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条也有相同的规定。根据上述条款规定，已实际履行的合同被确认为无效后必然存在返还财产和过错方赔偿无过错方损失等问题。即只要确认合同无效，就应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。这也体现了合同无效，自始无效的法理。而且法律规定合同效力的判定要由法院或仲裁机构确认。在逻辑上，也只有合同被确认无效后，财产返还和赔偿损失才具有法律依据，受法律保护。如果认为合同无效，但返还财产等应受诉讼时效的限制，则必然与合同无效的法理相悖。且我国法律尚未规定占有时效制度。因此，返还财产应被认为是合同被确认无效后的一种处理措施，不应受诉讼时效的限制。综上所述，请求威海市中级人民法院判决被上诉人返还上诉人借款300万元，撤销一审法院判决。 代理人：山东威海卫律师事务所 姜华丽 律师威海某房地产开发公司与威海某建筑工程公司合作开发房屋纠纷案 此案由姜华丽律师作为威海某房地产开发公司的代理人，威海某房地产开发公司作为原告将威海某建筑工程公司诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院依法判决建筑公司支付开发公司违约金178万元。以下为代理词： 代 理 词一、2002年2月22日，原被告双方签定了《施工承包合同》，约定被告承包建设原告开发的环翠区省级旅游度假村皂西台新村1号楼，合同第1条约定：开工日期为2002年3月1日，竣工日期为2002年9月15日。合同第9条约定：被告未按合同工期完工，或者未交付全部工程技术资料及竣工报告，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任。合同第5条约定，工程款的支付方式为：基础完支付一次，主体工程每完一层支付一次，装修工程整体工程过半支付一次，其余工程结算时一次付清。合同中没有约定工程款支付的具体数额，在施工过程中，原告按照合同约定向被告支付了工程款，而被告却逾期完工，威海市中级法院（2004）威民初第44号民事调解书能证明此事实。2003年10月11日，被告将1号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期。也就是说，被告将1号楼房屋钥匙交付给原告时，原告还不能对该楼进行验收并为各业户办理房产证。因为，只有将房屋和该房屋的工程技术资料交付给原告，原告才能对该房屋行使权利。原被告之所以在合同中约定被告未按期交付全部工程技术资料及竣工报告，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任，就是因为工程的交付，必须是房屋和房屋技术资料的一并交付，否则，原告就不能享有对房屋的使用、处分、交易等权利。根据2002年2月22日，原、被告双方签定的《施工承包合同》和《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应提供完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明、相关图纸、资料等，逾期交付工程技术资料，被告应按合同约定，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任。1号楼的工程总造价为1592128.27元，被告于2005年6月1日将1号楼工程技术资料交付给原告，合同约定竣工和交付工程资料日期为2002年9月15日，被告逾期985天（自2002年9月15日至2005年6月1日），1592128.27元×0.5%×985天=784060元.至于被告提出原告逾期支付工程款,因为合同约定,工程款的支付方式为: 基础完支付一次，主体工程每完一层支付一次，装修工程整体工程过半支付一次，其余工程结算时一次付清。合同中没有约定工程款支付的具体数额,而被告也提供不出原告逾期支付的证据,因此,其抗辩理由不成立.被告提出上、下水、暖气、铝合金门窗等工程没有及时配合，是无依据的。因为，被告是包工包料进行主体建筑的施工，上、下水、暖气、铝合金门窗等工程必须在主体建筑完工后预留管道，才能进行上、下水、暖气、铝合金门窗等工程的安装，更何况，被告承包建筑工程，上、下水、暖气、铝合金门窗等安装工程的进度，是由被告负责通知何时进行安装的，不是由原告控制和掌握的。二、2002年8月1日，原、被告双方签定了《施工承包合同》一份和2002年9月15日双方签定的《补充协议书》一份。约定被告承包建设原告开发的环翠区省级旅游度假区皂西台新村3号楼，合同第3条约定：开工日期为2002年9月5日，竣工日期为2003年8月31日。《承包合同》通用条款第13.1、14.2、32.1、32.4、35.2条款中约定，被告必须在工程具备竣工验收条件时，向原告提供完整的竣工资料和竣工验收报告，否则，应当承担违约责任，赔偿损失。《承包合同》专用条款第26条约定，工程款的支付按工程形象进度，双方核定，工程师签证，扣除发包人供应的同期材料价款，按进度支付。《补充协议》第二条约定：拨款部分按工程进度拨付，被告在工程验收合格后28天内将工程决算提交给原告。威海市中级人民法院（2004）威民初字第44号民事调解书能证实，2004年6月7日，被告将3号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期，2004年6月7日，被告将3号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期，2004年6月7日，该楼还未进行竣工验收。因此楼是为皂西台村民拆迁安置所建，皂西台村委要求原告按期交工并赔偿损失，至2005年4月18日，被告仍未向原告提交3号楼的工程技术资料和竣工报告，原告与工程人员一起送达公证书催告被告提交工程验收技术资料。而被告于2005年6月1日将3号楼的工程技术资料交付给原告。根据张村镇皂西台村委会和原告的《合作开发协议书》，2004年6月1日皂西台村委向原告发出通知，要求赔偿3号楼逾期交工的损失1户1万元，2004年6月5日，原告向皂西台村委会交付了100万元的违约金。这有皂西台村委会帐薄和记帐凭证为证。综上，要求依法支持原告的诉讼请求。 山东某酒业有限公司诉山东省某酒厂侵害商标权纠纷案件 此案经山东省高级人民法院审理，驳回原告的诉讼请求 代 理 词山东威海卫律师事务所接受被告人山东某酒厂的委托，并指派本所刘超律师，担任山东省某酒业有限公司诉山东省某酒厂侵害商标权纠纷案件的一审代理人，现就有关事实和适用的法律、法规、司法解释提出以代理意见，请合议庭予以充分考虑。在本案中，山东省某酒业有限公司无诉权，请求人民法院依法驳回起诉。一、山东省博兴县董公物业有限公司是“董郎”商标合法使用人。“董郎”商标原商标注册人为国营山东董公酒业（集团）有限责任公司]，2001年6月4日被人民法院宣告破产还债。依法成立清算组以后，至今没有清算完毕，在清算期间，清算组根据法释（2000）43号《关于企业被人民法院依法宣告破产后在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签订合同是否有效问题的批复》将破产财产及无形财产（包括商标权）租赁给山东省董公白酒酿造有限公司使用，后该企业被注销。为生产自救，清算组将资产租赁其使用，商标权业以普通许可证的方式给物业经营公司许可使用。二、董公酒业有限公司与本案原告某酒业有限公司是毫不相干的企业，原告没有事实和法律依据取得“董郎”商标的使用权，其无诉讼主体资格。根据法释(2002)32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>>第三条(3)、第四条第二款规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起起诉，在本案中，商标合法权利人为清算组，而非原告，也非物业经营公司，未经清算组授权，其他任何单位和个人都没有诉权。根据《商标法》第52条规定，原告不但没有诉权，而且侵犯了清算组的合法权益，同时也违反了《商标法实施条例》第50条规定。董公白酒物业经营有限公司授权委托无效，不受法律保护，清算组与物业经营有限公司签订租赁财产协议，物业公司未经清算组同意，将租赁财产转租他人是无效的，擅自将“董郎”商标许可本案原告也是无效的。退一步讲如果清算组允许原告使用，也是普通使用许可，没有清算组的授权原告也不能提起诉讼。三、本案原告所述其商品未经国家生产许可，是假冒商品，不受法律保护。根据《工业品生产许可证实行条例》、国经贸（1998）82号《严厉打击制售假冒伪劣酒类产品违法行为的通知》、全许办（1998）16号《关于批准酒类产品生产许可证实施细则的通知》、全许办（2002）16号《关于白酒产品发放生产许可证工作有关问题补充意见的通知》，只有取得生产许可证，才允许生产和销售白酒，无生产许可证的企业不得擅自生产和销售以及其他形式的交易，否则为假冒伪劣商品，并规定1999年9月1日以后注册登记的白酒企业，不受理生产许可证申请。以上完全说明，原告所述其产品完全是假冒伪劣，不受法律保护。四、“董府”牌董府家翠竹酒完全合法 1、“董府”商标于1993年1月30日经国家工商局注册，证号628470，有效期至2013年1月29日，山东省某酒厂具有合法商标。 2、2001年12月17日经国家质量监督检验检疫总局批准，某酒厂取得全国工业产品生产许可证，证号XK16-0301432有效期限至2006年12月16日。3、低度浓香型、执行标准完全符合GB/T 11859.1-1989标准。五、“董郎”牌某翠竹酒是假冒商品，不受法律保护。1、未取得“董郎”商标的合法使用权，冒用清算组所有的商标。2、没有取得全国工业产品生产许可证办公室的生产许可证。3、执行标准错误浓香型应为GB/T 10781.1-1989，只有低度浓香型标准号GB/T11859.1-1989五、商标权纠纷、专利权纠纷、不正当纠纷是完全不同的案由，不能合并审理，最高人民法院法发（2000）26号《民事案件案由规定＜试行＞》第二部分明确规定了商标纠纷、专利纠纷、不正当竞争是不同案由。根据法释（2002）1号《关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不同案由当事人的权利和义务是不完全一样的，其审理程序也不一样，所以不能合并审理，贵院对涉及本案的案由是侵害商标权，那么贵院也只有就商标侵权进行审理。原告在举证中所涉及的专利、不正当竞争与本案无关，贵院应当不予审理。七、“董郎”商标与“董府”商标是完全不同的两个注册商标，“董府”商标不存在侵犯“董郎”商标。根据《商标法》第3条规定，经商标局合法注册的商标为注册商标，商标注册人由商标专用权，受法律保护。董府商标于1993年1月30日经商标局注册商标，山东省某酒厂对该商标享有商标专用权，不存在侵犯“董郎”商标问题。 代理人：刘超 张××诉张某民间借贷纠纷案 法院依法驳回原告的诉讼请求 代 理 词 山东威海卫律师事务所接受被告张某的委托，现指派刘超律师担任张××诉张某间借贷纠纷案一审代理人。接受委托后，查阅了有关案卷材料，询问了当事人，调取了有关材料，现对本案的事实和适用的法律、法规、司法解释提出如下代理意见，请合议庭予以考虑。一、原告张××是本案中必须到庭的当事人。因本案件涉及原被告双方的真实情况,并且对案件处理结果有直接影响,.原告经多次传唤,拒不到庭接受审判人员和被告代理人的询问,直接影响诉讼程序和审判结果。被告请求法庭通过司法程序强制原告出庭.二、原、被告不存在30万元借款事实，被告承认30万借条是其亲自所写，但是受原告胁迫而为。此行为根据《民法通则》规定是无效的民事行为。请求法院依法驳回原告上述诉讼球。（一）被告是受原告胁迫，损害其名誉，家庭成员遭受恫吓的情况下写的欠条。原被告是于2002年夏天在被告承包的县第一小学工地上相识。原告由于在工地上为被告打工,随着时间的推移，由开始的干活接触，到经常单独相约，最后开始不正当关系。2004年春节后，被告正式向原告提出正式分手，因双方都有家庭，孩子。这样的关系是受法律和道德制约的。最后原告表示分手可以，让被告给他30万元欠款。否则就将两人的关系向被告的亲属、朋友和单位公开，让被告无法在社会上立足。并且多次向被告家打电话，恐吓被告的妻子和孩子。在这样情况下,被告在原告胁迫下写下了这张30万元的欠款。（具体过程详见被告张景敏申辩状中的四个问题）（二）原告没有经济实力出借30万元给被告使用。在第一次开庭时，原告代理人称被告所写的借款是自己私自藏在家里的某个地方，其他人都不知道。是自己的积蓄。请问这可能吗？具体做什么工作，有无工商执照证明，有无完税证明，这都是完全有经济实力的证明。而原告代理人称此款连其丈夫都不知道这可能吗？原告结婚后到现在连住房都解决不了，家里还有10000元债务。而原告存有30万现金在家里，而别人不知道，这完全不可能。原告婚前住在博兴县南昌村，婚后在博兴县南关村。在现实社会中，根据家庭收入状况，被告不可能有30万元。更不可能原告在如此生活环境中还将30万元借给别人。以上事实完全说明原告主张出借30万元现金给被告完全与事实不符。被告根本就没有借原告30元现金。（三）原告在协议离婚时在分割财产中的说明，也证明了原告不可能有30万元被告为原告打欠条时为2004年3月1日.原告家里有多少钱,可以说夫妻双方最清楚。结婚后的收入、支出一明二白。这时如果原告私自存款其丈夫实质是知道的。如果离婚，原告丈夫不可能不说明财产去向。但是2004年8月4日原告离婚时财产分割协议证明，原告不可能存在30万元现金，并且借款给被告使用。博兴县民政局（2004）第00068号张××与王天喜离婚案卷纪录，离婚财产分割如下：1、家中房屋院落，因是老人建造，归男方与老人所有。2、家中无现金，双方所欠债务各偿还一半。3、家中生活用具各分一半。通过这份财产分割协议，说明夫妻双方不仅没有存款，还负债一万元。而结婚这么多年，原告私自存有30万元现金，连其丈夫都不知道，这根本不可能。在这样一个贫困的家庭，在这样的一个生活环境中，30万元就是个天文数字。原告一下子就借给被告30万元，可能吗？非常明确，原告不可能借给被告30万元。（四）被告不可能借原告30万元，也不需用借如此大的金额款项。被告家庭生活一般，以农为主，但收入完全可以维持家庭开支。2003-2004年被告以自己的名义承揽了部分储藏室、车库，总工程造价也就十几万元。具体情况县一中，县实验幼儿园已书面向法庭提供了工程及结算情况。工程款在峻工同时基本付清。截止到2004年3月1日原告向被告借款承揽工程时止。被告承揽工程早已完工并基本结清，被告没有必要负责，也不需要负责。以上代理意见请合议庭充分考虑。 代理人：刘超