2005年1月1日最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《司法解释》），《司法解释》对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在司法实务中，当事人、律师甚至法官在具体适用《司法解释》时经常出现不同的理解。本文笔者引用一案例，选取了几个方面来分析、探讨该司法解释在实际运用中的新问题及新对策。

案例介绍：

原告：丛某

被告：A建筑工程有限公司（以下简称“A公司”）

被告：A建筑工程有限公司a分公司（以下简称“a分公司”）

被告：B房地产开发有限公司（以下简称“B公司”）

2003年9月，B公司与A公司签订“建设工程施工合同补充协议”后，又与A公司下属的a分公司签订“建设工程施工合同补充协议”，约定B公司开发的某小区部分工程项目（某小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼、9号楼）由a分公司具体承包。2003年10月，a分公司与丛某签订了“建设工程施工合同补充协议”，约定将B公司承包给其建设的某小区1号楼和5号楼项目工程转包给丛某。依据以上合同约定，丛某组织施工队伍以包工包料的形式承建B公司开发的某小区1号楼和5号楼。

2004年4月，A公司、a分公司、B公司因一些原因签订了“终止《建设工程施工合同补充协议》的协议书”，约定B公司接管某小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼、9号楼工程项目施工现场，双方现场负责人、监理工程师共同签署了2004年8月，B公司与A公司又签订了一份“终止《建设工程施工合同》协议”，双方约定：“此前签订的所有合同、协议全部终止及作废；2004年4月之前以A公司名义完成的工程量由B公司与原现场施工队伍进行结算，与A公司无关；B公司在本协议签订同时付给A公司有关费用人民币三十万元整；涉及质量、安全及经济等的问题全部由B公司负责处理并承担相关责任，A公司不承担任何责任。”

2004年4月至7月，丛某及其施工人员被要求撤离工地，B公司给丛某直接出具了多份工程量签证单、工程量价值确认单等，确认其中由丛某承建的1号楼和5号楼的工程款仍然拖欠56万余元。但此后丛某曾多次索要工程款，A公司、a分公司、B公司相互推脱，至今仍未支付。丛某遂将A公司、a分公司、B公司同时告上法庭。

结合《司法解释》的相关规定，笔者认为该案例中存在以下几个值得探讨的方面。

如何区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限 由于理论界对如何区分合同转包、倒卖合同与合同转让的问题并无定论，《司法解释》也没有做出明确规定，从而导致实践中人们对此处的区分理解存在很多争议，这里我们具体把握分析一下。

转包行为是指承包人私自将其承包项目的部分或全部以一定的条件转给第三人承包，由第三人履行后，再由承包人向发包人履行合同的行为。转包行为的实质是承包人在与发包人订立承包合同后，在不终止承包合同效力的前提下，又与第三人就相同合同标的订立另一份“承包”合同，从而形成了在合同内容方面具有相同或相似性，但合同当事人并不相同的两个合同关系。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

倒卖合同是指无履约能力的当事人在订立合同后转手倒卖，从中牟取非法利益的行为。倒卖合同是违法行为，与合同转让有本质区别。区分的标准主要应考虑是否存在非法牟利行为。我国合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”我国民法通则第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关的批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”从以上两个法条不难看出，凡以牟利为目的而签署倒卖合同的，应承担违法的民事责任与后果。

合同转让是指合同权利、义务的转让，即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人。按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。合同转让有以下特点：1、合同的转让以不改变原合同的权利义务内容为前提。合同的转让旨在使原合同的权利义务全部或部分地从合同一方当事人转移给第三人。受债权债务的稳定性及转让性质的约束，受让的权利和义务既不会超出原权利义务的范畴，也不会从实质上变更原合同权利义务的内容。2、合同的转让发生合同主体的变化。合同转让并非在于保持原合同关系的效力，而是通过转让终止原合同，并形成新的合同关系，合同的主体发生变更，第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人，或者由第三人加入到合同关系之中成为合同当事人。3、合同的转让通常涉及两种不同的法律关系。合同的转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的转让涉及到原合同当事人的利益，所以法律要求义务的转让应取得原合同另一方当事人的同意，而转让权利应及时通知原合同的另一方当事人。

在本文所举的案例中既存在合同转包的情形，又存在合同转让的情形。A公司的分公司a与丛某签订了“建设工程施工合同补充协议”，约定将B公司承包给其建设的某小区1号楼和5号楼项目工程转包给丛某是一种合同转包行为。同时，A公司与B公司签订的一份“终止《建设工程施工合同》协议”中对双方权利义务的约定是一种合同转让的行为。在本文所举案例的庭审过程中，A公司对其责任和义务没有回避，提出唯一的抗辩理由是根据其与B公司签订的“终止《建设工程施工合同》的协议”，其义务应当由B公司直接向丛某承担。而根据《合同法》第84条的规定，他们之间的约定属于合同转让中的“债务转移”，而债务转移须经债权人同意才发生法律效力，而本文所举案例中，丛某没有同意债务全部移转。因此A公司与B公司的约定不对丛某发生法律效力。此外，A公司辩称“根据2004年8月其与B公司签订的协议，已经免除了A公司的一切责任”。根据合同的相对性原则，A公司与B公司之间的协议只具有对内效力，不具有对外效力，不能以合同双方当事人之间的约定对抗第三人。因此并不能免除A公司对丛某应承担的责任。

可以看出合同转包、倒卖合同、合同转让三者的法律效果不同，区分三者的界限对保护实际施工人的利益非常重要。在出现承包人非法转包、违法分包建筑工程时，可能实际施工人并没有过错，法院如果不加区分的根据《司法解释》第四条的规定收缴当事人已经取得的非法所得，可能会损害实际施工人的利益。此外，人民法院是国家审判机关，其主要职能是通过公平、公正的审判活动，教育公民遵守宪法和法律。而没收违法所得，是中央政府及其地方各政府的建设行政主管部门或者相关部分依职权所采取的行政行为，人民法院不应与之“争权”。法院可以以司法建议的方式发给案发当地的行政机关，由他们依法行政进行处罚。

二、发包人应否对拖欠工程款承担偿付责任，其责任是连带责任、垫付责任还是代偿责任？

《司法解释》第26条中规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本文所举案例中B公司为建设工程发包方，a分公司和A公司为承包方，丛某为某小区1号楼和5号楼项目工程的实际施工人，B公司显然应当对拖欠工程款承担偿付责任。但是这里有两个问题需要探讨，一是在审理实际施工人与承包人的工程欠款纠纷中，是否需审理转包人与发包人之间的工程款纠纷，明确发包人尚欠的工程款金额；二是发包人的责任是连带责任、垫付责任还是代偿责任。

对于第一点笔者认为，既然司法解释要求发包人在欠付工程款的范围内承担对实际施工人的付款义务，则对尚欠工程款的金额应由发包人承担举证责任，如举证不能，则承担全额的支付义务。但如发包人欠付工程款、实际施工人与承包人的工程款均未进行工程结算，存有争议，则要审理两个法律关系，只有确定两个工程的结算金额，方能确定发包人的尚欠范围和应当支付范围。

对于发包方应承担的责任，笔者认为应是限额以下的连带责任：首先，因为发包人欠付承包人工程价款，近而导致承包人欠付实际施工人工程款，所以其对实际施工人负有还款责任。其次，由于现实中大量的违法分包现象的存在，发包人通常是知情的，其对违法分包也通常会负有一定责任。实际施工人相对于发包人、转包人来说，是弱势群体，法律意识比较单薄，主要是由农民工组成，工作不仅最累还往往会像本文所举案例中丛某他们那样拿不到工钱。因此，基于衡平各方当事人利益，应当最大化保障实际施工者的权益，让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。

本文所举案例中，整个工程来源于A公司与B公司签订的施工合同。在A公司举证的2004年8月其与B公司签订的终止《建设工程施工合同》的协议中明确约定“B公司应就全部拖欠工程款直接向实际施工人给付，可见B公司已然认可、同意了其对实际施工人即本文所举案例中的丛某负有支付工程款的义务。”这对于B公司来说，相当于将其债权人由A公司变为丛某，同时丛某已经同意B公司作为其债务人并向其主张权利。该行为事实上已构成了合同法上的“债权转让”，故丛某可以就拖欠的工程款向B公司请求支付。

笔者认为《司法解释》对发包人责任的规定实际上已经突破了合同的相对性，转包或分包后，多数由实际施工人履行施工合同，实际施工人已经取代承包人，与发包人形成了事实合同关系。所以《司法解释》应更进一步，在规定实际施工人可以直接对发包人提起诉讼的同时，明确发包人在欠付工程款范围内与承包人一起承担连带责任，以更好地保护实际施工人的权益。

三、关于因拖欠工程款所产生的相应利息的问题

根据《司法解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，工程应付款时间可分为三种情况：一是工程实际交付时间；二是工程未交付的为提交竣工结算文件时间；三是工程未交付、工程价款也未结算的则为当事人起诉时间。故在本文所举案例中，自工程实际交付之日起，丛某有权获得基于拖欠的工程款及因延期支付工程款所产生的相应利息。

有的观点认为工程交付及提交竣工结算文件当时工程价款尚未结算，发包人无从支付工程款，故将此两种情况作为应付款时间对发包人而言不公平，建议修改为工程价款结算之日，如果是诉讼期间才进行结算的，则承包人主张之日即起诉之日。

我们认为，《司法解释》的规定是为了督促发包人尽快进行工程结算，防止发包人利用推迟工程结算达到拖延支付工程款的目的，切实保护承包人的利益。虽然在工程价款尚未结算前发包人确实无法确定尚欠工程款数额，但欠款事实是客观存在的，只是欠多欠少的问题。因此，在确定欠款数额后对照上述情形确定利息的起算时间并无不妥，这相当于由发包人支付所欠款项的法定孳息。

应当看到，利息虽然属于法定孳息，应当从拖欠工程价款之日计付，《司法解释》也对如何确定付款时间作出了规定，但为避免因利息没有约定或者约定不明所产生的争议，当事人应在施工合同或转包合同中明确约定应付工程款时间和欠款利息计付标准，其法律意义在于：发包人或承包人逾期付款则构成违约，应当承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。此外，在实际施工人垫资施工时，还应当明确垫资利息，否则法院对其利息请求不予支持。

基于上述分析，笔者认为本文所举案例中对于拖欠丛某的工程款及因延期支付工程款所产生的相应利息应当由A公司、a分公司承担连带偿还责任。发包人B公司在A公司、a分公司欠付工程价款范围内对实际施工人丛某承担连带偿还责任。

一起简单的建筑工程款欠款纠纷案牵出了多方关系错综复杂的主体，本该明朗的债权债务关系搞得错杂迷离。由于现行有关工程建设的法律法规及司法解释的模糊与不健全也使得实践中大量的工程建设纠纷难以解决，尤其不能通过现行法律及司法解释很好地保护那些实际施工者的权益。我们希望通过完善法律法规、司法解释和司法改革等措施，使类似的建筑工程合同纠纷得到公正、公平的审判，能够使得像本文所举案例中的丛某及其背后的农民工兄弟们这种弱势群体的合法权益得到及时有效的保护。