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陈可平律师
陈可平律师
山东-济南
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发明、实用新型专利的保护及应对

专利法2007-10-22|人阅读
对于专利的保护针对三大块:专利侵权、专利的限权方面、权属方面专利的交易。一、专利侵权方面:发明专利的受保护范围,要以申请案中的“权利要求书”为准,申请案中的附图及说明书可用来解释权利要求书。权利要求书向第三人申明将来权利人将享有的权利范围,其衡量第三人涉及该发明的活动是否构成对专利权的侵犯。权利要求分为独立权利要求和丛属权利要求。《细则》21条第二款、22条第三款规定独立权利要求一般可以确定一项发明的最大保护范围。《细则》23条丛属权利要求应包括引用部分和限定部分,是对独立权利要求的限定和具体化。因此,撰写正确的丛属权利要求的范围必然会落在其所属的独立权利要求的范围内。特别注意:司法实践中,专利请求的权项写得越细,范围划得越细,越容易引出有利于被告的结果,即容易在侵权诉讼中被判为不属于侵权;而在专利请求中只写了一个总的概念,一个大的轮廓,倒使得很多“边缘”侵权行为最终被判为侵权了。专利权的保护范围首先就是由独立权利要求确定的,在进行侵权的技术判断是,一般应以独立权利要求为准。《实施细则》独立权利要求:前序部分和特征部分。不管是前序部分还是特征部分都是构成该专利技术方案必不可少的技术特征及全部必要技术特征。在进行侵权判断时,一定要作为一个整体来考虑。在具体判断时,为了便于分析,可以把侵权产品或者制造方法进行技术分解,以确定被告所使用的技术方案或者技术构思的情形和范围,再把权利人的专利技术方案分与被告使用的技术方案进行技术构成的对应比较分析。即将两者的技术特征逐项进行对应比较,审查权利人独立权利要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被控侵权的产品或方法中,以得出是否侵权的具体分析:1、被控侵权物的技术特征(技术方案)包含了专利要求中记载的全部必要技术特征,则落入了专利权的保护范围及侵权。2、被控侵权物的技术特征(技术方案)除包括全部技术特征外,还有若干技术特征,亦即侵权。3、被控侵权物的技术特征(技术方案)包含了权利要求所记载的部分特征,缺少了其中一个或多个技术特征,尤其是必要技术特征时,则不构成侵权。但这时我们要考虑的关键性问题就是是否具备专利侵权“等同原则”的要件,符合最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律为题的若干规定》17条第二款规定,如具备条件,即同样构成侵权。等同特征必须同时具备两个条件:1、与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果;2、对本领域的普通技术人员来讲是显而易见的。具体分析:当被控侵权的产品或方法中的某一个或几个技术特征,与专利保护范围内的相应技术特征有所不同时,需要进行是否等同侵权的判定,即判断被控侵权的产品或方法与专利技术中的有关技术特征之间是否等价或等同。其主要侵权形式有以下几种:(1) 等价交换。即以基本相同的方式或手段(等价手段)替换属于专利保护的部分必要技术特征,完成相同的功能,产生实质上相同的效果,构成侵权。(2)省略权利要求中的个别技术特征。被指控侵权的产品或方法中缺少权利要求书中记载的某个技术特征时,就要进一步分析该被省略的技术特征,在权利要求中是否为必要技术特征。 如果省略的是必要技术特征,则不构成侵权;省略的是非必要技术特征,则构成侵权。从上述也可以看出申请时的技术特征数目越少,保护范围越大;反之保护范围越少。同时,专利的地域性与独占性,决定了一切可称为“侵权”的行为:第一、只有在一项专利的有效地域内发生的行为,才可能构成对该专利的侵权。在认定侵权与否时,只认专利的“国籍”,这是个基本常识。特别注意:专利的“国籍”与专利权人的“国籍”不同。专利的国籍与侵权行为地的那个国家必须是一致的,而与其他因素均不相干。第二、由于专利权是被一定的人所专有的,所以只有未经许可的行为,才可能构成侵权。仔细理解《专利法》11条发明专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。认定侵犯专利权的一个基本常识:侵权行为一般都与一定的有形产品相联系,体现在正在制作的产品、已经上市的产品或正在使用的产品上。就专利产品而言,凡未经许可而制作他们,即构成侵权。就专利方法论之,对于专利制法或工艺流程来讲,未经许可而使用该方法生产产品,即构成侵权。不过,在后一种情况下,判断一个人采用的制造方法与其他人的专利方法是否相同,往往是非常困难的。这也就是《专利法》56第二款“举证责任倒置”之规定的目的所在,此规定能够更好地维护专利权人的合法权益。专利侵权的大前提是为生产经营目的。例如,厂商把侵权产品提供给分销人去销售,分销人把产品卖给用户,用户又使用它去生产其他产品。厂商、分销商、用户明知是侵权商品且为生产经营性使用,那么其皆为侵权人。如果是个人生活使用,即使明知也不是侵权 。上面所述必须符合专利地域性及时效性的特征。专利权是财产权,专利法是专门用来保护发明创造的法律,我国专利法规定,未经专利权人许可为经营目的制造、使用、销售或为上述用途进口其专利产品,或使用其专利方法的行为,都属于侵犯专利权的行为。专利侵权行为,也可以称为侵犯专利权的行为,是指在专利有效期内,未经专利权人许可,也没有其它法定事由的情况下,第三人擅自实施其专利的行为。还有一种侵权行为,行为人实施的行为并不直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,客观上为别人实施侵权行为提供了必要的条件,这种侵权的客体限于仅可用于实施他人专利产品的关键部件;或者方法专利的中间产品。专利侵权行为应同时具备四个条件:  1、有被侵犯的对象:即侵犯的必须是受专利法保护的专利产品或方法,对于已经过期,宣告无效或放弃的专利的实施,不构成侵权;  2、有法定的侵权行为:如制造、使用、销售或许诺销售、进口别人的专利产品,或使用了别人的专利方法,使用、销售、进口了以该方法直接获得的产品; a、制造专利产品的行为b、故意使用专利产品的行为c、许诺销售、销售专利产品的行为d、使用专利方法以及使用、许诺销售、销售依照专利方法直接获得的产品的行为e、进口专利产品或进口依照专利方法直接得的产品的行为f、假冒他人专利的行为g、冒充专利的行为《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。 3、以生产经营为目的:即以赢利为目的实施他人专利的行为,如果专门为科学研究和实验而使用有关专利技术或个人出自爱好或自用等非盈利目的制造、使用专利产品或使用专利方法的行为,也不属于侵犯专利权;  4、未经专利权人许可:如果是经专利权人许可或默许(长期存在侵权而未发现是否构成默示许可,下面论述)的实施行为,则不构成侵权。被认定专利侵权后所采取的措施《专利法》专利侵权应承担的法律责任包括停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等几方面,发现专利侵权行为之后,专利权人或利害关系人可以依法向专利管理机关(即各省、市知识产权局)请求调处或向有管辖权的人民法院起诉,要求侵权人停止侵权行为并赔偿损失。如果侵权人在专利管理机关调处过程中准侵权人提出无效申请,按照《实施细则》82条在处理专利侵权纠纷过程中,被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的,可以请求管理专利工作的部门中止处理。管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的,可以不中止处理。其中,专利管理机构做出停止侵权的决定,侵权人在十五日内未起诉此决定就具有强制执行力;如果不服,则可能出现,在同一法院的行政庭与民三庭分别起诉的情况——在行政庭请求撤销裁决,在民三庭请求赔偿。从最高院的《若干规定》可以看出发明专利一般不中止审理。因此,一般不会出现先行政后民事的情况。从另一个方面也可以得出,专利管理机构作出侵权认定后,如专利权人先起诉,就能够先得到赔偿额,这也是行政权力的公定力所决定的。就赔偿额来说专利管理机构只能调解,最终解决途径就是起诉, 诉前禁令:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。损失赔偿额的计算: 人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人的请求,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。 侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。 人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。 从上述可以看出,在专利侵权案件中,专利权人具有主动权,可以选择赔偿额高的赔偿方式,其中还包括制止侵权的各种费用,律师代理费也可得到主张。 侵权人的答辩主张反诉:对原告提起“无效诉讼”即承认自己的产品确实包含着原告专利权里的内容,但同时又指出原告的专利本身是无效专利,因此不构成侵权。无效申请的提起的途径:专利侵权诉讼的被告提起专利权无效的反诉,并不是向受理侵权诉讼的法院提出,而是向专利复审委员会提出。《专利法》规定专利权无效应向专利复审委员会提起申请,如不服复审委员会作的决定后,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院提起行政确权诉讼。因此,反诉专利权无效的诉讼与专利侵权诉讼不能合并审理,原因就是两者的程序不同。从最高院《若干规定》及负责人答记者问中可以看出,为了对权利人更好的保护防止被告故意拖延诉讼有可乘之机,对发明专利侵权诉讼当中的中止审理作出了严格的限制;从时间上又对被告作出了不利的规定人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。 从而更有利于权利人利益的保护。其无效的理由方面:专利法22条三性、26条第三款1、不属于专利可保护的发明创造的范围2、技术进步性即创造性,相关技术领域中一个有中等技术的人来评定是否显而易见即实质性特点3、实用性,所属技术领域的技术人员能够实现。在上述中最有可能提的是“新颖性”。共有技术的抗辩:已有的技术,是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术。 此条中特别注意国外只限出版物上公开发表,如在国外使用仍不是现有技术 。等同侵权中禁止反悔的抗辩:在专利申请中,特别是在发明专利申请的审查程序中,申请人未获得专利,通过对申请文件所作的修改、陈述意见或提交有关材料,而放弃、承认或澄清的内容。如,申请人已经确认属于已有技术的技术特征或者明确表示某个技术特征不属于权力要求范围以内或者承认请求保护的技术特征与对比文件中某个技术特征有实质的不同等等,只要已记录在案,以后在侵权诉讼中,便不能出尔反尔,收回以前所放弃的内容。过去已经放弃、承认或者澄清的内容是不能反悔的。虽然这些修改、意见、资料等有些内容没有记载在说明书中,但对其专利权的保护范围仍然会产生一定的限制作用。禁止反悔原则是对等同原则的一种限制。禁止反悔的情况,在相同侵权是一般不会发生,但是在等同侵权时则可能发生。所以在遇有主张等同技术特征的情况时,被控侵权人肯定查阅专利申请文档,检查专利权人是否曾作出过任何放弃、承认或澄清的情况。这是应对措施时所要预防的。普通情况下专利权人所要面对的:专利权人的义务:1、按规定缴纳专利年费的义务2、不得滥用专利权的义务二、专利权的限权方面(一)专利权的限制:1、合理条件的强制许可2、国家强制许可3、依存专利强制许可(二)不视为侵犯专利权的行为1、先用权人的实施2、专利权的用尽3、为科学研究和实验目的的使用4、临时过境三、专利实施许可合同的主要内容1、专利技术的内容和专利的实施方式2、实施许可合同的种类3、有效期限和地域范围4、技术指导和技术服务条款5、专利权瑕疵担保和保证条款6、专利许可使用费用及其支付方式7、违约责任以及违约金或者赔偿损失额的计算方法
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