摘要：高校被学生告上法庭，作为行政诉讼的被告已在实务界出现多例案件。而高校能否作为适格的行政诉讼被告这一前提性问题却在理论界有着不同的观点，在实务界有着不同的操作模式。本文赞成高校可以成为行政诉讼的适格被告，并在此基础上探讨了在高校作为行政诉讼被告的情况下，法院对其进行审查所应遵行的原则。关键词：行政诉讼 适格被告 程序审查 比例原则一、争议的缘起1999年4月，田永因其母校北京科技大学拒绝向其颁发毕业证、学位证，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，将北京科技大学推上了被告席。1999年9月，刘燕文因其母校北京大学不授予其博士学位，也向海淀区人民法院提起行政诉讼，将北京大学推上被告席。这两个案件创造了学生与其所就读的高校对簿公堂的先河，并引发了这以后一系列的将高校作为行政诉讼被告推向被告席的案例。此类案件的出现给理论界与实务界都带来了困惑：高校是否是行政诉讼的适格被告这个关键的争议使得学者们纷纷引经据典，各执一词：有的认为，高校是事业单位，不是行政机关，因而不具备行政诉讼主体资格，案件不属于行政诉讼范围，法院不应当受理；有的则认为，高校虽然是事业单位，但其依据了国家、教育部的法律法规行使了行政职权，因此，高校具有行政诉讼主体资格，属于行政诉讼受案范围，因而法院应当作为行政诉讼受理。在实践中，有的法院受理了，有的法院却以高校不具备行政诉讼法上被告资格为不予受理。二、高校成为行政诉讼适格被告的法理基础探究普通高等高校是否是适格的行政诉讼被告，应当从高校自身的性质及行政诉讼法对其的界定入手。在我国，关于高校的性质问题，理论界和实务界的认识比较一致，都将其定位于事业单位。作为事业单位，高校的法律地位比较特殊。高校像其他民事主体一样，享有普通的民事权利，也承担一般的民事责任。如《高等教育法》规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格，在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”但高校与学生之间的教育与受教育关系则显然不是一般的民事关系，如果将高校与学生之间的教育关系视为普通民事关系，则无法解释为什么高校对学生享有特殊的管理权限，如纪律处分、颁发学历学位证书、制定校规校纪等。因此，高校作为事业单位，既享有一般民事主体的法律地位，又有区别于民事主体而近似行政主体的法律地位。我国现有教育立法对于学校管理行为的行政性质尚无明确、系统的规定，不过国家对学校的授权性质是很明显的。行政诉讼被告是指实施具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知起应诉的主体。 我国《行政诉讼法》第25条明文规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。”“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”根据上述观点和相关法律规定，成为行政诉讼的被告必须具备三个关键条件：一是必须是行政主体;二是实施的行为必须是具体行政行为;三是具体行政行为不是内部行政行为。行政主体系指依法拥有行政职权，能以自己的名义行使职权，并对行为的效果承担责任的组织。之所以说高校具备作为行政诉讼的被告，是因为，其一，高校属于法律法规授权的组织，是行政主体。法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。法律、法规授权的组织是指非国家机关的组织，它们不同于行政机关，不具有国家机关的地位。它们只有在行使法律、法规所授行政职能时，才享有国家行政权利和承担行政责任，在不行使法律、法规所授行政职权时，它们只是一般的民事主体，享有民事权利和承担民事义务；并且法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般的行政职能。所谓“特定职能”，即限于相应法律、法规规定的某项具体职能或某种具体事项。高校是事业单位，《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”，这是高校法律定位的明文规定。作为事业单位，它确实有来自法律法规的授权。《高等教育法》第32条规定：“高等学校可以根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。第33条规定：“高等学校自主设置和调整学科、专业。”第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材，组织实施教学活动。”《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准。”有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。《中华人民共和国教育法》第28条规定：“高校有权组织实施教育教学活动，招收学生或者其他受教育者，对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发学业证书”。由此看来，高校虽是事业单位，非国家行政机关的组织，但它可以在教育法等具体行政法律授权范围内行使部分教育行政管理职能，符合法律法规授权组织的特征。高校属于法律法规授权的组织，是行政主体。第二，高校对学生实施的教育行政管理行为的性质是具体行政行为。具体行政行为是指行政主体对特定行政相对人所作的行政行为。具体行政行为针对的是特定的人或特定的事，影响行政相对人的权利和义务。 高校作为法律、法规授权的行政主体，它在履行教育行政管理职权时针对的对象主要是学生。依据《教育法》、《高等教育法》等教育行政方面的法律、法规，高校在行使对学生的各项纪律管理、学籍管理、学位管理等法律、法规规定的各项权利时，学校无须征得学生的同意，可以单方面做出决定并实施。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证;有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生;有权要求入学转系或毕业分配的学生交纳一定的费用等等。一旦这些行为对特定的相对人做出，就具有强制性，具有具体行政行为的效力，即公定力、拘束力、执行力。可见，高校所实施的对学生的教育行政管理行为是具体行政行为。第三，高校对学生实施的教育行政管理行为是外部行政行为。所谓内部行政行为是指《行政诉讼法》第12条第1款第3项的规定：“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。那么学生是学校组织内部的一员还是外部的一员呢？从教育学的角度来看，学生当然是学校内部组成人员，一旦撇开教育对象，学校教育便无从谈起。但从社会学和法学角度来看，学生在学校身份并未如此界定。学生不同于教师，教师与学校之间是一种劳动合同关系。而学生只是通过学校的知识传播来获得文化、提高能力，并非获得经济利益。学生与学校之间不存在行政隶属关系。从法律上讲，学生是学校以外的社会成员。因此笔者认为，学校对学生的管理不是内部管理，而是为实施国家教育制度进行的外部管理。学校对学生学籍管理、学位颁发等教育行政管理行为是外部行政行为。高校符合行政诉讼被告的几个要件：高校是法律、法规授权的组织，是行政主体;高校对学生行使的教育行政管理行为是具体行政行为;高校对学生的教育管理行为是外部管理行为。因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告，并不只是行政机关。教育者之间存在的不是平等的民事关系，而是一种特殊的行政法律关系，他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。像高校这样的事业单位，经法律、法规授权行使行政职权时，可以担任行政主体的角色，是行政诉讼的适格被告。三、高校被诉案件的审查原则我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”但是，对高校被诉案件的合法性审查涉及实体、程序两个方面，鉴于高校与学生关系的特殊性，既要维护高校正常的管理活动、尊重高校办学自主权，又要防止侵害学生的合法权益，因此，法院应以程序审查为主，审查时要把重点放在高校作出行政行为的程序方面。首先，以程序性审查为主原则。所谓程序性审查，是指审查具体行政行为是否依照法定程序进行。依照法律、法规确定的方式和步骤从事具体行政行为是依法正确实施具体行政行为的保障。违反法定程序无论是否影响相对人合法权益，都将导致具体行政行为的不合法。由于我国尚未颁布统一的《行政程序法》，行政主体在作出具体行政行为时，“如果法律中没有程序的规定，或者没有足够的规定，行政机关不能因此认为自己没有受到任何限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守”， 而要遵守行政程序的基本原则为正当程序原则。正当程序原则是指行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。具体到高校被诉案件中，由于教育立法的滞后，高校在作出涉及到受教育者合法权益的处理决定时，没有法定程序可循，这时法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。因此，法院在审查高校被诉行政案件中，要重点审查高校作出的具体行政行为是否遵守了法定程序，在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。因为，高校对受教育者的退学处理决定、拒绝颁发毕业证、学位证等具体行政行为将对学生的一生产生深远的影响，牵涉利益甚大，并不亚于拘留、大额罚款和责令停产停业等行政处罚。行政处罚尚且遵循正当程序原则，相比之下，对于高校的退学处理决定等，法院更应该审查其是否遵守了正当程序原则。其次，有限度的实体审查原则。所谓实体审查是指审查具体行政行为的内容是否合法。审查被诉具体行政行为所依据的事实是否真实存在，证据是否充分，是审查具体行政行为合法性的重要内容。只有当行政机关认定的事实真实存在，行政机关的具体行政行为才具备合法性的基础，否则，具体行政行为必然违法。从“田永案”中我们可以看到，法院撤销北京科技大学的退学处理决定至少有两方面的原因：法律依据不合法以及处理决定不具有实质合理性。笔者认为，从现代行政法的发展趋势看，《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说是禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。因此，法院在审查具体行政行为时，要审查其实质合理性。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。 也就是行政法学中所提到的比例原则。比例原则，又称“最小侵害原则”，其基本含义是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在作出行政处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。高校作为培养具有创新精神和实践能力的高级人才的摇篮，其在作出行政处理决定时，特别是影响相对人根本利益的决定时，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，罚过不当，责过失衡，而忽视受教育者的合法权益。因此，法院在审查高校的处理决定时应看其是否符合比例原则。法官只是法律领域的专家，并不是科学、教育领域的专家，对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及到对学术水平的判定问题，高校比法院更有发言权，这属于高校办学自主权的范畴，不应对之进行司法审查。这也是刘燕文一案中所提出的一项重要的观点。尽管通过司法救济来维护公民的权利是很重要的，但对学术判定，司法的介入是有限度的。学术判定应该是高校自主决定的，法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。因此，法院如果认为具体行政行为的实体不合法，不能直接判决高校对受教育者颁发学位证，因为颁发什么证书是高校作为合法教育机构按照章程自主管理和行使的特殊自由裁量权，不是司法审查的内容，而应该撤消原具体行政行为，并责令高校重新作出处理决定。这是由司法审判权和行政权二者相互制约又不能互相代替的关系所决定的。第三，确立复议前置原则。所谓复议前置原则是指公民对具体行政行为提起行政诉讼前，必须先向行政复议机关提出复议，如对复议结果不服或复议机关逾期不作决定再向人民法院起诉的原则。我国《行政诉讼法》第37条规定了对属于人民法院受案范围的行政案件，“公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”可见，我国采用的是以复议前置和当事人选择补救手段并存的原则来处理行政复议与行政诉讼的关系。当事人选择补救手段是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，行政复议前置则是行政复议和行政诉讼关系的例外。由于我国的高校与学生之间的特别权力关系行为是为了实现特定的行政目的，因此类行为具有很强的专业性、技术性，在这方面法官缺乏管理经验，有必要确立复议前置原则。即对于上述范围事项的纠纷，应纳入行政复议的范畴。相对人应首先在行政系统内部寻求解决途径，提起行政复议。对复议结果不服时，再向法院提起行政诉讼，这样既保障了行政效率、避免了司法不合时宜地干预行政，又能最终保护公民的合法权益，体现了行政诉讼法的立法宗旨。余论1998年我国高校开始扩招，高校规模不断扩大，学生人数剧增。可以预见，高校与学生的讼争很可能会愈来愈多。笔者认为把高校列为行政诉讼被告，有助于理顺高校和学生的诉讼法律关系，对高校的发展十分有利，对学生权利也是有力的保障。高校可列为行政诉讼的被告，是宪政和法治精神的必然要求。我国现行宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”作为公民的基本权利之一，不能被他人或者其它组织随意剥夺。《教育法》第42条第4项规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”这里实际上是说学生如果不服学校处分，可以向学校的上一级教育行政管理部门申请行政复议。但它没有说明学生不服上一级的行政复议决定、不服学校的处分可不可以向人民法院起诉。如果在没有穷尽法律救济途径的情况下，学生的受教育权利就被剥夺，则无疑亵渎了我们的宪法，不符合宪政、法治的初衷。马怀德先生有文说：“在许多国家，高校与学生这类关系引发的争议通常纳入行政诉讼的范围。用行政诉讼解决此类争议不仅必要，而且可能。” 将高等院校列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于维护管理相对人的合法利益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，缔造社会主义和谐社会。