办理建设工程合同纠纷的审查事项建设工程合同在合同法中是指：承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。本文着重以建设工程施工合同为主。建设工程施工合同纠纷专业性很强，不但涉及众多的法律法规，还涉及部门规章、行业规范等。作为法律工作者在处理该类纠纷中，不但要熟悉相应的法律法规，还要以相应的规章、行业规范为处理依据。现本人主要以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）和《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《暂行办法》）为依据，并结合在办理建设工程施工合同纠纷案件中肤浅见解，总结出办理此类案件中各个程序中审查的重点，不到之处，敬请谅解并望指点。建设工程合同及合同的效力签订合同的目的是为了制约合同当事人，促使合同当事人依据合同约定享受权利和履行义务，最终实现合同当事人的合同目的。在实践中，有些当事人认为签订合同则就应当受到法律的保护，实则不然，法律所维护的是合法利益，针对建设工程施工合同而言，原则上仍以合同有效为维权前提。因此，在办理建设工程施工合同案件中，首先应审查合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条针对合同效力作出了规定，但上述规定比较原则，在实际操作中也有难度，比如违反法律强制性或禁止性的规定，但法律强制性或禁止性的规定又是哪些，这就需要查阅其他法律条款。具体落实到建设工程施工领域，《建设工程司法解释》主要从施工企业的资质和承接工程的程序上作出了相对明确的规定。其中第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，属无效合同，其中就包含了建设工程的勘查资质、设计资质和施工资质。如果超越了相应的资质要求，则将导致合同无效。比如施工单位具有三级资质，但其承接了二级或是一级资质的工程；本身属于土建工程的施工资质，但其实施了勘察工程等等。由于建设工程专业性很强，所以针对企业资质的要求非常严格，一旦超越资质，将导致合同无效，即使施工企业有能力或是已经完成了相应工程的施工。同时，上述司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但上述规定对劳务分包作出例外规定，针对建设工程的劳务分包，只要劳务分包人具有相应的资质，则其可以与承包人签订劳务分包合同，发包方并不能以劳务分包为由而主张建设工程施工合同无效。另从合同相对性原则考虑，劳务分包后的劳务主体是否具有资质，不是建设工程的发包方考虑的问题，发包方也没有权利直接对劳务主体发出指令。但是否因签订合同时无效情形的存在将导致整个合同的履行都无效呢？答案是否定的。《建设工程司法解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。也就是说，承包方在签订合同时无资质，但其在工程竣工前已经取得相应的资质，因导致该合同无效的情形已经消失，从维护正常合同秩序的角度考虑，应追认该合同有效。上述规定是从签订建设工程施工合同的主体资格上进行审查，同时，上述解释第一条第三项对承接工程的程序也进行了要求，即：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。但究竟哪些工程需要进行招标取得，则根据 《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）的规定，《招投标法》第三条的规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：含大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，则由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。所以，只要符合上述条件的建设工程，均应当依法进行招标确定勘察、设计、施工人。但《招投标法》第六十六条同时规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条同时规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）、需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）、采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）、国家规定的其他特殊情形。《建设工程司法解释》第一条（一）、（二）款从施工人的资质上提出了要求，而第（三）款则从承接工程的程序上提出了要求。因此，在处理建设建设工程施工合同纠纷案件中，审查合同效力要以《合同法》为基础，结合《建筑法》、《规划法》等法律规定和上述司法解释，对建设工程的合同效力做出正确的评判。二、建设工程开工前所需审查的材料在审查签订的合同合法有效后，即将进入工程的开工建设。但开工建设需办理和具备哪些材料，这也是法律事务的审查范畴。根据《建筑法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《物权法》等法律和相应的规章、行业规范规定，建设单位需要办理和具备：1、建设工程规划许可证（包括附件）；2、建设工程开工审查表；3、建设工程施工许可证；4、规划部门签发的建筑红线验线通知书；5、在指定监督机构办理的具体监督业务手续；6、经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件；7、建筑工程施工图审查备案证书；8 图纸会审纪要；9、施工承包合同（副本）；10、水准点、坐标点等原始资料；11、工程地质勘察报告、水文地质资料；12、建设单位驻工地代表授权书；13 建设单位与相关部门签订的协议书。而施工单位则需要办理和具备：1、施工企业资质证书、营业执照及注册号；2、国家企业等级证书、信用等级证书；3、施工企业安全资格审查认可证；4、企业法人代码书；5、质量体系认证书；6、施工单位的试验室资质证书； 7、工程预标书、工程中标价明细表； 8、工程项目经理、主任工程师及管理人员资格证书、上岗证。 9、建设工程特殊工种人员上岗证审查表及上岗证复印件。10、建设单位提供的水准点和坐标点复核记录；11、施工组织设计报审与审批，施工组织设计方案；12、 施工现场质量管理检查记录；13、建设工程开工报告。 经审查，发包方和施工方只有办理和具备以上条件，发包方才能下发施工指令，而承包方才能正式进行施工。三、施工过程中形成的签证以及签证的效力在施工过程中，由于设计、施工方案或非因发、承包方双方的原因导致实际工程量、工程价款发生变更，而上述因素双方在签订合同时并未考虑到。因此，就会产生工程签证。《工程造价咨询业务操作指导规程》中，将“签证”解释和定义为：“按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明”。实践中，建设工程签证的表现形式非常广泛，包括会议纪要、现场签证单、工程量变更单、工作联系函、工作联系单等。我们也可以简单的将其理解为合同之外与建设工程有关的补充协议。《结算暂行办法》第十五条规定：发包人和承包人要加强施工现场的造价控制，及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理，不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。 因此，签证对当事人均具有约束力，并应当作为工程价款结算的依据，但前提是符合当事人对签证形式的约定。现实中，发包方一般均聘请工程监理并按发包方的授权行使发包方的部分权利，并对工程质量和发包方负责，在一定程度上可将其理解为发包方的受托人。所以，在合同中针对签证形式没有特别要求的情况下，承包方一旦将其申请交由具体负责事务的监理方确认，即视为发包方的认可，但若在合同中针对监理的权限作出特别约定的情况下，则需按照约定办理。否则，会因权限和形式上的瑕疵导致签证不产生效力。四、建设工程的隐秘工程以及隐蔽工程的验收“建设工程的隐蔽工程”是指在建设工程进入下一道工序后将被覆盖或是掩埋，表面上无法看到实际施工内容和施工质量的施工项目。如地下桩基工程、地下防水工程、墙内或地下电路工程、暗柱等工程。由于隐蔽工程的特征和其对工程质量的影响，对隐蔽工程的检查验收在施工过程中至关重要。实践中，针对隐蔽工程的验收按照下列程序进行：当工程具备覆盖、掩盖条件的，承包人应当先行自检，自检合格后，在隐蔽工程进行隐蔽前及时通知发包人或发包人派驻的工地代表，对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。通知包括承包人的自检记录、隐蔽的内容、检查时间和地点。发包人或其派驻的工地代表接到通知后，应当在要求的时间内到达隐蔽现场，对隐蔽工程的条件进行检查，检查合格的，发包人或者其派驻的工地代表在检查记录上签字，承包人检查合格后方可进行隐蔽施工。发包人检查发现隐蔽工程条件不合格的，有权要求承包人在一定期限内完善工程条件。隐蔽工程条件符合规范要求，发包人检查合格后，发包人或者其派驻工地代表在检查后拒绝在检查记录上签字的，在实践中可视为发包人已经批准，承包人可以进行隐蔽工程施工。发包人在接到通知后，没有按期对隐蔽工程条件进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查。因为发包人不进行检查，承包人就无法进行隐蔽施工，因此承包人通知发包人检查而发包人未能及时进行检查的，承包人有权暂停施工，顺延工期，并要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失。 如果承包人未通知发包人检查而自行进行隐蔽工程的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，并在检查后重新隐蔽或者修复后隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当返工，重新进行隐蔽。在这种情况下检查隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担，承包人还应承担工期延误的违约责任。隐蔽工程因不同的施工项目隐蔽的内容和施工规范不同，对其验收也有不同的标准，电路工程如开槽的深度、强弱电之间的距离；在水路工程中如水路工程线管是否固定、冷热水管之间的距离、下水的排水等；建设过程中则反映为桩柱中的钢筋数量、砼的厚度等等。不同的施工内容有不同的验收规范和验收标准，如《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑电气工程施工质量验收规范》等，都对隐蔽工程的验收有严格的规范和要求。建设工程的价款约定、设计变更和价款调整的时间要求根据《建设工程价款结算暂行办法》，工程价款的约定主要有三种，即固定总价、固定单价和可调价格。固定总价主要适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程。价格一般不会调整。而固定单价则是双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。而可调价格则包括可调综合单价和可调措施费等，双方应在合同中可根据法律、政策的变化、设计变更、工程造价部门的价格调整等因素约定综合单价和措施费的调整方法。因建设工程的复杂性和多样性，实践中更多采用可调价格方式。但价格怎样调整，需要什么样的程序和时间限制，则需进一步明确。《价款结算暂行办法》第九条规定：承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人。发包人在收到通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。但如果承包人未在规定时间内通知发包人，则发包人可以根据有关资料，决定是否进行调整以及调整的金额，并书面通知承包人。由于建设工程具有长期性，使用寿命几十年甚至上百年，而发包方提供或认可的设计图纸、施工方案因时间的推移或各方面因素发包方会对其做出一定的调整，导致施工方实际的工作量发生变化，继而影响合同价款的增减。对此，《结算暂行办法》规定，可以按下列方式进行：如果合同中已有适用于变更工程的价格，则按已有的价格变更合同价款，若有类似于变更工程的价格，则可以参照类似的价格进行变更。若合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则在工程设计变更确定后14天内，承包方向发包方提出变更工程价款的报告。若承包方未在14天内提出，发包人则可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。但重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。收到变更工程价款报告的一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。所以，在针对工程价款双方无明确约定又无可参照价格的情况下，发承包双方均可根据情况进行变更并将变更后的价款通知对方，对方应在14天内提出意见，否则将以变更一方的价款报告为准。在工程价款发生变化或是工程量发生变化影响到合同价款的情况下，14天的时间要求尤为重要。如果超过上述时间要求，将会按单方的意愿进行结算。在此同时，应注意工程价款报告的签收事。 六、建设工程量的确认和建设工程价款结算的时间要求（一）、工程量确认的时间要求工程量的确认一般是以发包方所提供的设计图纸以及施工过程中形成的工程量签证确认的，并以此作为工程总价款计算的主要依据。但在实际操作中由于工程签证或是合同外的因素，导致工程量发生变更而影响工程价款，而双方针对工程量的确认时间又未在合同内作出约定，发包方有时也为了避免费用增加而有意拖延确认。针对此种情况，《价款结算暂行办法》第十条规定：承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。但有时并非是发包人的原因，而是由于承包人的原因无法核实，对此，上述办法也作出了明确的规定，即：承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。但发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。 对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，在双方没有形成合法的签证或发包人不予签证的情况下，则发包人有权对上述工程量不予计量。若承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，也可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双方若均未采取上述措施而又协商不成的，也可委托第三方工程造价咨询部门来核定。 （二）、工程竣工结算审查期限 工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。 其中，500万元以下工程，发包人审查期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元－2000万元的工程，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；2000万元－5000万元的工程，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；5000万元以上工程，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。发包人在接到承包人的竣工结算报告及完整的结算资料后，应当在上述期限内审查（核对）完毕，并提出相应的审查意见。但，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。合同当事人可以在合同中约定：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的。实践中，如果合同当事人约定了上述内容，则法院可以按照合同当事人的约定，以承包人单方所做的结算报告为最终的结算依据。根据《价款结算暂行办法》第十六条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 而如果承包人未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。 （三）、建设工程价款价款结算及支付的时间要求在工程量确认后，发包人即进入工程款的支付程序。工程款支付分为：工程预付款、工程进度款、工程竣工价款三种。工程预付款根据双方的合同约定支付，包工包料的预付款原则上不低于合同金额10%，不高于30%，对于重大工程项目，则按年度工程计划逐年预付。而工程进度款的结算和支付，应当符合下列要求： 1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。 2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。 对于工程竣工价款，发包人应当在收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。而针对建设工程价款，如果承包人通过招投标后取得了相应的承包权，且该合同经过备案，但双方签订的合同价格与经备案的中标价格不一致的，则应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。当事人约定按照固定价结算工程价款，在施工过程中也未产生合法的签证，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，则不予支持。 针对工程竣工价款，《暂行办法》规定，如核实完毕无异议的，发包人根据确认的竣工结算报告在15日内向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。到期没有支付的，则应承担违约责任。如未达成延期支付协议的，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（四）、合同无效时的工程价款支付 如前所述，发承包双方虽然签订了建设工程合同，但因承包人无资质或超越资质、借用资质等情形造成合同无效，但实际上已经完成了合同约定的工程项目，并已经交付使用。在此情况下，根据《建设工程司法解释》规定，其是可以向发包人主张工程款：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 对于无效合同验收不合格的，按照系列方式处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。建设工程合同无效，在条件成就的情况下，实际施工方仍有权主张工程价款。 七、建设工程竣工验收时间的确定竣工验收对于发承包方来说意义重大，承包方通过竣工验收可以使其劳动转化为物质成果，而发包方则可以尽快对工程投入使用，实现其经济利益。但建设工程关乎国计民生，其竣工验收要求非常严格。《中华人民共和国建筑法》第六十一条对竣工验收作出了原则性的规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。而《工程质量监督管理条例》则对竣工验收的条件作出了细致的规定，即建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。但由于工程项目的不同，具体在细节上也稍有区别。 建设工程竣工验收后，即意味着双方进入工程款的结算和支付程序。实践中，由于发包方的投资目的已经基本实现，其对工程也可正常投入使用，竣工不竣工对其来说已经无关紧要。另外，由于发包方资金欠缺，不能及时支付剩余工程款而导致其不敢验收。此种情况，对于发包方似乎无所谓，但对于承包方来说，则会造成致命的打击。发包方若不支付工程款，则承包方在施工过程中产生的人工、机械、材料等费用根本无力结算，如果拖延时间过长，不但影响企业的声誉，甚至还会走向破产的边缘。因此，最高人民法院在《建设工程司法解释》中，针对竣工时间做出了相应的规定，即：建设工程经发承包方按正常程序验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包方向发包方提供了符合竣工验收条件的资料，但发包方不予或是拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程虽未经正式竣工验收，但发包人若擅自使用，则以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以，除正常验收外，发包人一旦接受了竣工验收报告或是将工程投入使用，则以接受竣工被告的时间或实际使用的时间为竣工日期。 如前所述，发包方一旦对未经竣工月验收合格的工程投入使用，将丧失了以工程质量（除建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构）不合格的抗辩理由，除此之外，还丧失了针对工程竣工时间的抗辩。 八、建设工程承包方的垫资以及欠付工程款利息的计算部分工程因发包方资金有限或是资金不能及时到位，导致付款进度相对缓慢或是产生欠款的情形，对此承包方可以采取停工的方式，但部分承包方为了发包方的利益或是轻信发包方的承诺，垫资进行修建。那么针对垫资的处理，《建设工程的司法解释》对此规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 但当事人对垫资没有约定的，则按照工程欠款处理。若对垫资利息没有约定，将视为不支付利息，承包人请求支付利息的，不予支持。而针对发包方欠付的工程款，上述司法解释则规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 对于利息的起算时间，若当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。