代理词

审判长、陪审员：

上午好！重庆华之岳律师事务所接受重庆市某某机械有限公司的委托，指派我参加今天的庭审，通过刚才的法庭调查，针对本案双方争议的焦点，依据事实和法律，现发表如下代理意见：

一、关于被告所说的129件次品是否存在的问题。

原告认为被告的说法不能成立，理由是：

第一，按照原被告双方的交易习惯，退回次品必须履行一定的手续。首先，要有被告向原告提出存在次品，并由被告制作退货单，且多采用“重庆市某某汽车离合器制造厂退货单”格式（原被告双方共四次退货，其中有三次采用），还必须详细列明次品的型号、产品名称、单位、数量、收货人、制单、发货人等项目。其次，须有原告代表检查验收，验明是否为次品；最后，经验明确为次品后还需在收货人一栏签字予以确认。而被告所说的129件次品均未履行上述手续。

第二，被告所说的129件次品数量之大不符合实际交易情况，也不合乎常理。

自2007年10月20日至2008年4月10日，原告分25次共向被告交付离合器壳（毛胚）3629件，被告才向原告四次退货，共退货68件，分别为：2007年11月9日，33件；2008年1月30日，10件；2008年2月21日，15件；2008年2月28日，10件。而自被告最后一次退货后（即2008年2月28日），原告只向被告交付了离合器壳（毛胚）450件，分别为：2008年3月2日，150件；3月5日，150件；4月10日，150件。况且原被告双方对账时间是2008年4月28日，不可能在短短两个月内出现129件数量如此多的次品，也不可能在450件离合器壳（毛胚）中出现如此多的次品，这既不符合双方交易的实际情况，又不符合常理。

第三，被告没有证据证明存在129件次品。

根据我国《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被告并无证据证明129件次品确实存在。

二、关于是否到了付款期限的问题。

第一，在原被告双方签订书面的《加工制作合同》之前，双方对付款方式并未明确约定，依照我国《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，应根据交易习惯确定，即：在原告向被告交付离合器壳（毛胚）后，被告就应支付货款。

第二，原被告双方于2008年2月1日签订书面的《加工制作合同》后，原告于2008年2月25日向被告开具了4张增值税专用发票，金额总计为389974.50元，即便依照合同约定被告也应支付货款。

第三，在原被告双方之间的承揽合同关系中，原告的主要义务是定作生产离合器壳（毛胚），附随义务是开具增值税专用发票，被告的主要义务是支付货款。自2007年10月25日至2008年2月25日，原告共向被告开具增值税专用发票9张，金额总计为790918.35元，而被告仅于2008年1月25日支付11万元、4月2日支付5万元，共计16万元，尚有630918.35元已开发票应支付而未支付。根据我国《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原告完全有理由要求被告支付全部货款后，再开具增值税专用发票，况且增值税专用发票的税率是17%，在此情况下，对于未开具发票金额部分（共计164610元），如仍按合同约定“开具17%增值税专用发票二个月后，每月采取滚动付款”，对原告显然是不公平的，也是违背法理、情理的。

三、关于经过公证的尚未交付给被告而存放于原告厂房的1193件离合器壳（毛胚）的问题。

第一，该1193件离合器壳（毛胚）是原告在2008年4月28日双方对账之前生产出来的。依照双方2008年2月1日签订的书面《加工制作合同》的约定，原告需向被告每月交付1500件离合器壳（毛胚），这充分说明原告完全有能力每月生产至少1500件离合器壳（毛胚），2008年2月、3月两个月就可以生产3000件以上，减去书面合同签订后分六次交付的900件离合器壳（毛胚），还可剩余2100件。而之所以尚未交付给被告而存放于原告厂房的仅有1193件离合器壳（毛胚），就是因为被告未按时支付货款，从而导致原告在2008年4月28日双方对账之前就停止生产离合器壳（毛胚）。

第二，该1193件离合器壳（毛胚）之所以尚未交付给被告而存放于原告厂房是因为被告不能按时支付拖欠的795528.35元货款而原告予以留置的结果。现原告依据我国《合同法》的规定，要求被告接收该1193件离合器壳（毛胚），支付货款332847元。而如果被告拒绝接收，因该1193件离合器壳（毛胚）是原告依据合同约定按照被告提供的图纸定作生产出来的，被告应赔偿原告相应损失332847元。

以上代理意见望合议庭采纳。

谢谢！

重庆华之岳律师事务所

邵先国 律师

2008.12.08