一、从主体身份是否适格作为辩护切入点:
职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体,必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。如果不满足特殊主体身份要求,则当然不成立职务侵占罪。实务中,有些是被指控当事人与单位是挂靠合作关系,对外打着单位的名义对外开展业务,但实质是一种合作关系,与单位并无实质的劳动或雇佣关系。关键看当事人是自负营亏经营还是领取单位的佣金,从而来认定其实质上与单位的法律关系,以否定其是单位员工的身份,不具备职务侵占罪的犯罪主体身份,从而无罪。
二、从行为人对涉案财物有无非法占有的故意作为辩护切入点:
职务侵占罪,是以非法占有为目的的侵犯财产类犯罪。如果行为人主观没有非法占有他人财物的目的,则当然不成立职务侵占罪。如行为人为了单位利益,并非将涉案财物非法占为自己所有的。
最典型的就是青海省海东市被告人高某某于2012年4月18日担任新田公司执行董事、总经理。2013年6月4日,原审被告人高某某指使他人以新田公司名义购买价值98000元冬虫夏草,后虚构三江国际广场综合体项目工地建造彩钢房的事实,以购买工程材料为由开具价值98028元的铝型材发票报账。所购虫草存放在股东高某、段某、高某某共用办公室的办公桌内,案发后被公安机关扣押并退还新田公司。这个案件中,被告人高某某利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草,并虚构工程项目用材料款发票报账,将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内,尚未进行有效处置,其非法占有该财物的主观故意不明,现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑,无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。
三、从行为人并未利用职务便利作为辩护切入点:
职务侵占罪,将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。在司法实践中,如何认定行为人利用了职务上的便利,它与利用工作上形成的便利条件如何区别,是一个疑难问题。“利用职务便利”中的“职务”,是指具有一定管理权限的职务。例如,主管、管理、经营等职务,依据这种职权,能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务,没有管理权限,只是机械执行的角色,不属于这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者,而没有独立占有。如:张三是某公司司机,按照公司安排独自一人将价值8万元的货物运往外地,张三在途中将货物变卖,携款潜逃。本案中,张三虽然是司机,但其单独运输货物,没有押运员,其司机的职务让其具有独立支配货物的权限,其占有公司财物,构成职务侵占罪。而如果有押车人员,其背着押车人员将货物变卖,这不构成职务侵占罪,而构成盗窃罪。