代　理　词

审判长、审判员：

我们是内蒙古原法律师事务所律师，现依法接受本案原告于某委托为其担任一审阶段的诉讼代理人。本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则,对本案发表如下代理意见：

一、本案系雇佣关系而非劳动关系

(一)第一被告不具有作为用人单位的主体资格，故原告与第一被告之间不能形成劳动关系。

第一被告系自然人，原告受雇于第一被告是不争的事实。第一被告在庭审时提出其在挂靠前是个体工商户，代理人想提醒合议庭注意一点，事故发生在2006年，而第一被告在2005年就已经挂靠第二被告经营，其用人单位的主体资格已经不存在了。根据《劳动法》、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的有关规定,企业、个体经济组织作为用人单位用工,适用劳动法。根据上述规定，第一被告不具有作为用人单位的主体资格。又根据国务院《工伤保险条例》第二条规定：各类企业、有雇工的个体工商户应当依据本条例规定参加工伤保险，故第一被告不属于工伤保险统筹的用人单位。因此,从第一被告不符合《劳动法》所规定的用人单位的主体资格上,就足以认定原告与第一被告之间系雇佣关系而非劳动关系。

（二）虽然第一被告挂靠第二被告经营，原告与第二被告之间亦不存在劳动关系。

首先，原告未与第二被告签订劳动合同。

其次，原告未与第二被告形成事实上的劳动关系。司法实践中认定劳动关系通常有四个基本标准:一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这种关系是人身隶属关系的集中体现，也是劳动关系的集中体现；二是用人单位提供基本的劳动条件，即劳动场所、劳动对象与劳动工具；三是劳动者提供的劳动是用人单位的不可或缺的有机组成部分；四是用人单位直接向劳动者支付劳动报酬。就本案而言，原告系第一被告个人雇佣的司机，并非第二被告单位的内部成员，原告以为第一被告提供劳务为目的，而非以成为第二被告内部成员为目的，不须遵守第二被告的规章制度，与第二被告不是领导和被领导的从属关系，原告与第二被告之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的劳动关系，原告不是第二被告驾驶员，原告的工作由第一被告安排，原告的工资由第一被告支付，所获利益归第一被告所有。因此，原告与第二被告之间未产生事实上的劳动关系。

综上，原告虽受雇于第一被告，但第一被告不具有作为用人单位的主体资格，虽然第一被告挂靠第二被告经营，但原告未与第二被告签订劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，故本案不属于工伤法律规范调整范围，不应适用赤政办发［2004］38号文件第27条。应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定。

二、第一被告与第二被告应对原告的损害承担连带责任。

被告申请法院调取某公司2004年下发的48号文件，不能证明被告刘某被某公司吸收合并，该证据上未表明刘某及其发生事故的车辆被某公司吸收合并，再者即使是吸收合并为什么2005年12月14日双方又签订了一份协议，且约定管理费为了2500，而且事故车辆保险等事宜均是以刘某名义办理，这些事实足以证明被告刘某与某运输公司系挂靠与被挂靠关系，而非吸收合并。

第一被告是自然人，车是第一被告私人所购，原告是受雇于第一被告为其开车，第一被告支付原告劳动报酬，原告与第一被告之间具有雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告作为第一被告的雇佣司机，在雇佣期间从事第一被告雇主指派的工作时遭到第三人伤害。第一被告作为雇主首先应承担赔偿责任。第一被告挂靠第二被告已是不争事实。虽然原告与第二被告未形成劳动关系。但根据以下事实及相关的法律规定足以认定第二被告应对本案承担连带赔偿责任。根据“运行支配和运行利益”理论，第二被告对本案应承担连带赔偿责任。司法实践中，根据“运行支配和运行利益”理论，判定机动车损害赔偿责任主体。具体操作就是通过“运行支配和运行利益”两项标准来把握。其一是运行支配者，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。这种支配和控制包括具体的、现实的支配，也包括潜在的、抽象的支配。其二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益。这种利益包括因车辆运行而取得的直接利益，也包括间接利益。根据此“二元说”，既谁对车辆处于支配、管理的地位，又从车辆运行中获得了利益，谁就是机动车损害赔偿的责任主体。

最高人民法院于2001年12月31日以(2001)民一他字第32号，给江苏省高级人民法院《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任》的复函中认为“连环购车未办过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任……”该司法解释便直接采用了“运行支配和运行利益”理论。

事实上，第二被告对车辆有有限的运行支配权和运行利益。第二被告并非对挂靠车辆完全失控，其对车辆仍有管理和监督权，以保障车辆的安全生产经营活动，第二被告应负责对驾驶人员的安全教育及组织车辆的审验和安全检查工作，发现车辆存在安全隐患时有权要求挂靠者停止营运，否则便是其失职。故从管理和监督的角度，挂靠单位对车辆仍有有限的运行管理支配权，只不过这种有限支配权不同于第一被告，并非基于生产运营而已。

第一被告与第二被告所签订合同虽然名为《挂靠合同》，但实质是第二被告把货运车辆的部分经营权发包给第一被告承包，第二被告在这种经营方式中，按年收取第一被告2500元的管理费用，这种管理费实际上是一种剩余价值的表现。虽然这种费用是其为挂靠者提供各项服务收取的费用，不是直接从营运利润中产生的运行利益，但这种费用毕竟是基于第一被告以其名义经营而产生的，可以说第二被告收取的管理费是一种间接的运行利益。

根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，根据上述法律规定，第一被告购买车辆，无营运资格，将车辆登记为第二被告单位所有，以单位的名义进行营运，向第二被告支付2500的管理费用，第二被告与第一被告之间是一种管理与被管理的关系，是一种内部合同关系，这也正符合了第二被告所说的挂靠关系，而且第二被告提交的刘凤翠交纳的保险费单据亦能佐证此事。

这里还需一提的是，第一被告与第二被告之间的免责协议不能作为第二被告免责的依据。原告受雇于第一被告，在完成第一被告所指派工作中受伤，按照雇主对雇员的赔偿责任执行无过错责任原则，虽然挂靠合同中约定挂靠单位对挂靠车辆发生的赔偿责任免责，但依据合同相对性原理，合同的效力只及于合同的缔约双方，该免责条款不能对抗合同外的第三人即原告，只能在合同双方之间产生权利义务关系，对外则无约束力。

综上，该起事故的发生虽与第二被告无直接因果关系，但作为车辆的被挂靠单位，对车辆有有限的支配权，也获取一定的运行利益即获取了劳动者的剩余价值。如不承担任何法律责任，既不合法，也不利于市场经济体制下的合法经营，不利于加强企业的管理，促进社会主义市场经济的有序发展，更不利于有效地保护劳动者的合法权益。故第二被告对第一被告的赔偿责任应承担连带责任。

三、被告刘某提交的证据不能作为认定案件事实和定案依据。

被告刘某在庭审时提交的证据除身份证、五枚收据、二份机动车登记证书、个体工商户营业执照、营运许可证是原件外，其余证据均为复印件。原告对被告提交的身份证、五枚收据无异议。对协议书的真实性无异议，但协议中的免责条款是协议双方当事人的约定，对外没有法律效力，也就是不能以此条款对抗第三人。被告申请法院调取的证据真实性无异议，但该证据不能证明被告所证明事实，因该份证据与本案无关联性，故不能作为认定案件事实的依据。被告提交的二份机动车登记证书登记人不是刘某，该二份证据与本案无关联性，不能作为证据使用。被告提交的个体工商营业执照、营运许可证是在挂靠第二被告前存在的，而被告刘某在2005年时已经挂靠第二被经营，其用人单位主体资格已经不存在，因该二份证据与本案无关联性，故该二份证据不能作为证据使用。被告刘某提交的证据与本案无关联性，且复印件无法与原件核对，故请合议庭对被告刘某提交的证据不予采信。

四、二被告应按《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》进行赔偿

第一，原告损害系由交通事故所致，故二被告应按《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》赔偿。

法律依据如下：

（1）《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目计算办法》第七条：医疗费按照医疗机构对当事人创伤治疗所必需的费用计算，凭医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证支付。根据该条可知，原告只需提交医药费、住院费收款凭证即可，在庭审时原告己提交了全部医药费、住院费收款凭证，故被告说原告所花医药费没有医嘱不应予以支持的理由不能成立，请合议庭全额支持原告所花医药费用。

（2）第八条：误工费根据当事人误工时间和收入状况确定。当事人因伤致残的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日。当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照自治区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告已构成八级、十级两个等级伤残，故原告请求误工时间计算至最终评定伤残的前一日以及按运输行业上一年度职工平均工资计算是有法律依据的，请合议庭全额支持原告的误工费用。

（3）第九条：护理费根据护理人员收入状况，当事人所需护理依赖程度、护理人员的人数以及护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，其劳务报酬参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准和当事人所需的护理依赖程度计算。护理人员的人数，原则上为一人。但医疗机构或者鉴(评)定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。原告在河北住院期间有医院出具的相关证明，需二人护理；在赤峰市医院住院期间由一个人护理。根据该条规定，原告住院期间的护理费应按自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准计算，请合议庭全额支持原告住院期间的护理费用。

（4）第十条：交通费根据当事人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费用计算。第五条：赔偿义务人还应当赔偿赔偿权利人亲属因处理交通事故支出的交通费、住宿费和误工损失等其它合理费用。该费用按照人数不超过三人，时间不超过五天计算。前述费用计算的标准,参照本《办法》有关条款进行。因此,赔偿义务人除赔偿当事人因此支出的交通费用外,还应赔偿陪护人员及亲属因处理交通事故支出的交通费,故请合议庭在原告请求范围内给予支持。

（5）第十一条：住院伙食补助费参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准计算。赔偿标准中“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准”每人每天为：区外50元，区内40元。根据以上规定请合议庭全额支持原告的该项请求。

（6）第十三条：残疾赔偿金根据当事人的伤残等级或者丧失劳动能力程度，按照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按照二十年计算。原告的伤残等级为八级、十级，根据多等级伤残计算公式可知赔偿责任系数为35%，故请合议庭对根据相应计算标准得出的残疾赔偿金给予合额支持。

（7）第六条：受到人身损害的当事人或者死者的近亲属遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据该起交通事故对受到人身损害的当事人或者死者近亲属的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。第(二)款：当事人身体因伤致残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按照总数30000元以下的金额酌情给付，并依据相应伤残等级，按照每个级差10％递减计算。原告伤残等级为八级、十级，赔偿义务人理应按法律规定承担其应该承担的赔偿责任，故请合议庭全额支持原告的该项请求。

第二, 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此规定，本案第一被告与第二被告按《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》赔偿原告后,完全可以按《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》向第三人追偿。因此本案应当按 《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》赔偿，以最大限度的保护原告的合法权益。

综上所述，二被告应共同赔偿原告伤残后的医疗费28775.68元，误工费15427.84元，交通费3457.00元，护理费3763.36元，住院伙食补助费 2900.00 元，残疾赔偿金72506.00元，精神损害赔偿金 9000.00元，伤残鉴定费500.00元，共计136329.88元（以上赔偿金额按2007年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算）。

以上代理意见，望合议庭合议时参考并采纳！