建筑工地发生工伤后如何索赔？

　　　　　　　　　　　　　　作者：陈建平

据以展开的案例：

刘某，在深圳某建筑工地从事工程安装。该项目的建设单位是当地某房产开发公司，总包单位是当地某建筑施工公司，将其中的空调工程分包方给广州某设备公司（具有合法资质），该设备公司又将安装施工分包给自然人孙某，孙某聘用刘某在工地从事安装工作。后刘某在工作中手臂被切割机切伤。为了能够进行工伤认定，得到工伤赔偿，刘某于是向广州某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以但知有公司，不知有孙某为由，请求确认与广州某设备公司存在劳动关系，仲裁委员会审理后裁决驳回其仲裁请求，后刘某向法院起诉。

对于劳动关系的成立，相关法律法规已经很明确，在此不再赘述。本案刘某显然是由孙某雇用而来，与广州某设备公司不存在劳动关系，刘某申请确认与该公司存在劳动关系，其主张当然得不到支持。那么，对于像刘某这种在建筑工地受到工伤，又没有和具有合法用人资格的用人单位建立劳动关系的情况，该如何主张权利，获利工伤赔偿呢？

对于建筑工地劳动者的工伤待遇或受赔偿的权利，立法机关和相关政府也是想方设法通过种种法律法规、规范性文件予以保护。在《工伤保险条例》等中均有体现。

近年，政府部门开始大力推行建筑工程项目保险制，即在建设工程中，以项目为单位交纳工伤保险。并规定对建筑工地发生的工伤要做到快速认定，尽快解决。当然，施工单位本身已为员工办理工伤保险的不需要再缴纳。对于在工程施工中，施工单位将工程非法分包、转包给不具有相关资质的个人承包的，可以确定由非法分包、转包的单位承担劳动者工伤保险待遇或赔偿责任。

那么，像本案刘某这样的情形，能否根据上述规定认定刘某与广州某设备公司存在劳动关系吗？答案仍然是不能。这在广州市中级法院相关意见中已经明确。《广州中院劳动人事争议纠纷案件审判参考（2017年）》第六十六条:发包单位将建设工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。

但该意见同时也表明“社会保险行政部门已认定工伤的除外”。那么，社会保险行政部门认定工伤，是否就代表社会保险行政部门认定劳动者和“具备用工主体资格的发包单位或承包单位”存在劳动关系呢？答案仍然是否认的。

对于建筑工地工伤的认定，人社部多次就建筑工程项目工伤保险发文，其中对如何认定工伤及劳动关系有详细说明。对于劳动关系的确认，其前提仍然是以用人单位与劳动者存在劳动合同为基础，并结合工资支付凭证等事实劳动关系证据予以确认。（人社部发〔2014〕103号）

　但是，对于发包单位、承包单位将工程施工非法发包、转包、分包给不具有相应资质的个人的，虽然不能确认劳动关系，但社保行政部门仍可以根据受伤事实的相关证据认定劳动者为工伤，享受工伤保险待遇，并由实际施工个人、非法分包、转包、发包者连带承担工伤赔偿责任。上述责任人不支付、不承担的，可先由社保基金支付，社保基金支付后再向上述责任人追索。

关于在该情形下，工伤认定应由上述责任人在一年内向社保行政部门申请，如上述责任人未申请的，发生工伤的劳动者可自行申请工伤认定。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》2018年7月18日其中对上述情形规定如下：十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。

　对于本案或与本案相同情形的，除了上述途径，由于不存在劳动关系，受伤人员也可以侵权为由，将不具备用工资格的实施施工个人、非法分包、转包、发包人作为被告，向法院起诉，要求赔偿损失。

（作者：陈建平，广东江盈律师事务所）

附：

1、广州市2017年度劳动人事争议调解“十大案例”之杨某与工伤责任方赔付金额纠纷　发布时间： 2018-08-02　 来源： 广州市人力资源和社会保障局

　　【案情介绍】

　　张某杨某，在建筑工地工作过程中，被割伤脚筋，经认定属于工伤，鉴定工伤等级为9级。工伤发生后，包工头支付了医疗费，并已赔偿部分款项，但该赔付明显少于法定的赔偿数额。张某与转包的单位、包工头（下合称工伤责任方）多次协商，要求补足赔偿差额均遭拒。张某到广州市劳动人事争议仲裁委员会申请立案，要求谷某支付停工留薪期工资21000元；一次性伤残补助金49000元；一次性伤残就业补助金28000元；一次性工伤医疗补助金7000元；医疗费1416.8元；住院伙食费420元；交通、住宿费2913.5元；鉴定费390元。上述款项共计110140.3元。

　　【调处和履行结果】

　　劳动人事争议三方联合调解中心对双方进行劝导，双方均愿意通过调解途径解决争议。由于包工头已支付了部分款项，在调解过程中劳动者要求责任方赔偿不低于50000元。后来经调解，责任方最终愿意赔偿55000元，该赔偿数额高于劳动者的期望，体现了公平、合理。在各方的努力下，劳动者前一天申请立案，第二天即已获得调解书，工伤责任方也愿意按调解书积极履行。（广州市劳动人事争议仲裁院）

2、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号

建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险。

3、人力资源社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见　　人社部发〔2014〕103号

五、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据;按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。

六、规范和简化工伤认定和劳动能力鉴定程序。职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。用人单位未在规定时限内提出工伤认定申请的，职工本人或其近亲属、工会组织可以在1年内提出工伤认定申请，经社会保险行政部门调查确认工伤的，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由其所在用人单位负担。各地社会保险行政部门和劳动能力鉴定机构要优化流程，简化手续，缩短认定、鉴定时间。对于事实清楚、权利义务关系明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。探索建立工伤认定和劳动能力鉴定相关材料网上申报、审核和送达办法，提高工作效率。

七、完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项工伤保险待遇;其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。

八、落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还;不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。