【案情简介】2006年11月1日，潘某以其拥有的桩尖实用新型专利向佛山市中级人民法院起诉被告梁某侵犯其专利权，被告为应付诉讼，委托诉讼代理人，并向法院提交了由国家建设部于2003年颁布的《预应力混凝土管桩》作为证据，证明其产品是利用行业标准生产的，根本就没有侵犯原告的专利权。经过一审法院公开审理，对双方提交证据进行质证，最后判决认定被告梁某侵权行为成立；被告不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，最终原被告双方在二审法院的主持下，达成调解协议。【案件简评】作为本案被告的代理人，经历一、二审两级法院的审理，尽管本案案情比较简单，但感慨颇多，突出的法律问题也不少。笔者认为，从法院的角度出发，本案判决被告侵权是没有法律问题。就连代理人在接受被告委托之时就知道结果会凶多吉少。笔者之所以认为从法律上讲，法院的判决没有问题，是因为，法院认定专利侵权行为是否成立，有其自己的一套标准，这一套标准包括法律、法规和最高院的司法解释。法院在审理专利侵权案件时，很少会适用国家知识产权局制定的《专利审查指南》，特别是在被告没有对原告的专利向专利复审委员会提出宣告专利无效请求的情况下，法院没有义务也没有权利对原告的专利是否有效依照《专利审查指南》作出认定，在判断侵权行为是否成立时，仅仅将原告专利的权利要求书和被控产品进行比对，根本不会按照《专利审查指南》的规定，考虑权利要求书是否得到说明书的支持等要求。在这里，笔者并不是说，《专利审查指南》与法律、法规和司法解释存在什么冲突，而是觉得，《专利审查指南》同相关的法律、法规和司法解释相比，规定得更详细和具体，更适合法院做被控侵权产品技术特征与专利技术特征的对比。况且，专利权首先是通过国家知识产权局依照《专利审查指南》的规定授予的，而法院在之后的专利侵权纠纷案件很少适用《专利审查指南》不能不说一大遗憾。当然，法院在审理案件过程中，不适用《专利审查指南》也是符合法律规定的，毕竟《专利审查指南》只是国家知识产权局制定的部门规章，因此，尽管笔者在答辩状中大量引用《专利审查指南》的规定证明被告并没有侵犯原告的专利权，而法官不采纳也就不足为奇了。上述笔者仅是从法院的角度出发，如果从专利审查部门的角度出发，利用被告提供的证据，原告的专利的法律性就可能存在问题。这也就体现了法院与专利复审委员会所站的角度不同，解决的任务不同，其结果不同也就理所当然的了。复审委员会要解决的是专利是否有效的问题，适用依据主要是《专利审查指南》；法院要解决的问题是专利是否被侵权的问题，适用依据主要是法律、法规和司法解释。因此，对于被控产品侵权的被告来说，根据自己掌握的证据，选择如何参加诉讼是至关重要的一步，这也是笔者下面要谈到的诉讼技巧问题。【诉讼技巧】当被别人控告专利侵权时，作为被告，主要应做以下三步工作：一看。看就是要仔细查看原告提交的所有诉讼材料，包括原告的诉状、主体身份、专利文献资料、权利有效证明资料等。一般来说，只要原告聘请了律师，上述诉讼资料不会出现问题。接下来重点要查看专利文献，即说明书和权利要求书，分析权利要求书保护的范围。由于专利的说明书和权利要求书不仅涉及到技术，还涉及到法律问题，因此最好是由相关技术人员来或者专业律师来查看。二判。一判原告专利是否在法律上有效；二判被告是否侵权。1.判断专利是否有效应当首先根据专利文献本身判断，即专利文献自身是否存在缺陷、权利要求书是否获得说明书支持、说明书是否披露充分、专利种类是否符合法律规定；再分别判断独立权利要求和从属权利要求是否有效。2.判断被告是否侵权应当对比原告专利文献，特别是权利要求书，对比被控侵权产品的技术特征是否涵盖原告权利要求中技术方案的全部技术特征。三定。就是定诉讼方案。主要包括以下三种情况：1.被告确信自己的产品根本就没有侵犯原告专利权（存在此种情形的可能性较小，笔者也遇到一例），诉讼相对来说就比较简单，只要在法庭上清楚说明产品与专利根本不相同，而不用考虑原告专利是否有效的问题。2.被告不能确信自己的产品是否侵犯原告的专利权，也就是说，被告处于有可能侵权有可能不侵权之间，诉讼相对来说比较麻烦，应当结合对原告专利是否有效的判断来确定诉讼方案。如果能够证明原告专利存在无效的可能，最好是通过申请宣告专利无效程序，因为法院一般只判断是否侵犯专利权，而不判断专利是否有效；如果不能证明原告专利无效，最好也通过申请无效程序来增加救济的途径。3.被告确信自己的专利侵犯原告专利权，应当结合具体情况来确定诉讼方案。一是和。主动出击，和专利权人握手言和，既可以主动和专利权人和解，也可以在法院的主持下调解。二是拖。即利用现行法律的规定，如申请无效、行政诉讼、复审、专利权权属争议等法律规定的各种程序，拖延侵权诉讼的时间。通过拖延时间，一方面可以利用转产或技术革新尽快使企业摆脱专利侵权的困境；另一方面，也可以通过拖延时间，尽量将生产或销售的产品销售出去，减少企业的损失