2020年7月上海高院通过并下发了《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》，该意见对于鉴定机构、重新鉴定、鉴定材料等有关鉴定的问题进行了规范。现徐刚律师根据“意见”结合司法实践就目前上海法院委托医疗损害鉴定的现状分析归纳如下：

1、关于委托的鉴定机构

意见指出“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人不能达成一致意见的，由人民法院提出确定鉴定人的方法。当事人不同意的，由人民法院指定鉴定人。人民法院指定鉴定人的范围为上海市、区两级医学会及具有医疗损害鉴定资质的司法鉴定机构。”“人民法院委托医学会进行医疗损害鉴定的，除当事人协商一致的以外，首次鉴定一般应委托被诉医疗机构住所地以外的区医学会。属于下列情形的，可以委托市医学会：1.涉及三个以上学科（不含法医学）的案例；2.涉及三家以上医疗机构的案例；3.涉及新诊疗技术的案例。”

既往上海法院审理医疗纠纷案件一般委托医学会进行医疗损害鉴定，只有在医患双方协商一致的情况下才同意委托司法鉴定机构（实践中医疗机构大概率不同意司法鉴定机构进行鉴定，故双方无法协商一致，也就不存在司法鉴定机构进行鉴定的情况）。目前在新的意见颁布后，法院在医患双方就鉴定机构无法达成一致的情况下指定的机构可能是医学会，也可能是司法鉴定机构，增加了一个新的选择。同时如果法院委托医学会进行鉴定，则除特殊情况外一般委托医疗机构所在地以外的医学会，不再直接委托市医学会。

2、关于重新鉴定

意见指出“当事人不认可首次鉴定意见申请重新鉴定的，应当在收到鉴定意见之日起15日内书面提出异议内容和理由。人民法院对当事人提出的异议进行审查后，认为符合重新鉴定条件的，可予准许；认为不符合重新鉴定条件的，对重新鉴定申请不予准许。”“人民法院委托区医学会首次鉴定的，重新鉴定应当委托市医学会。首次鉴定委托司法鉴定机构的，重新鉴定应当委托首次鉴定的司法鉴定机构以外的其他有资质的司法鉴定机构。”

该意见改变了既往初次区医学会鉴定后，一方申请重新鉴定法院就委托市医学会进行重新鉴定的惯例，强调“重新鉴定的启动应当符合条件”，目前相当一部分的医疗纠纷案件只进行了一次鉴定。

3、关于委托事项

意见指出“人民法院委托医疗损害鉴定，由受托鉴定人对诊疗行为有无过错、患者损害后果、诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、医疗机构是否尽到了说明义务、患者的三期（护理期、休息期、营养期）等进行鉴定，损害后果依据伤残等级标准确定。”

4、关于非法院委托的鉴定意见如何采信

意见指出“当事人一方自行委托鉴定人作出医疗损害鉴定意见的，其他当事人均认可鉴定意见且鉴定人具备相应资质的，人民法院对该鉴定意见可予采信；其他当事人对鉴定意见不予认可的，人民法院对该鉴定意见一般不予采信。”“当事人双方共同委托鉴定人作出医疗损害鉴定意见，一方当事人对鉴定意见不予认可并提出明确的异议内容和理由，人民法院应当予以审查。经审查，异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，对鉴定意见予以采信。”

鉴于单方自行委托的鉴定对方一般不予认可，故单方委托的鉴定难以被法庭所采信。目前司法实践中大部分医疗纠纷案件一般是通过法院委托进行医疗损害鉴定，诉讼前医患双方共同委托医学会进行鉴定的情况较少，单方自行委托医疗损害鉴定的情况很少。

5、关于鉴定材料的认定和处理

意见指出“人民法院对当事人提交的鉴定材料应当组织双方当事人进行质证，并对鉴定材料进行认证。鉴定材料未经质证、认证的，不得向鉴定人移交。经人民法院质证、认证的鉴定材料，鉴定人应予收取。”“当事人对病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确异议内容和理由。病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料的真实性、完整性难以判断的，人民法院应当告知当事人先申请相关鉴定。”“涉案病历资料存在下列问题或瑕疵的，人民法院应当区分情况作出处理：1.当事人以伪造、篡改、销毁或者其他不当方式改变病历资料的内容，致使诊疗行为有无过错或者诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，应当承担相应不利的诉讼后果；2.病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释说明的，应当承担相应不利的诉讼后果；3.病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。”

该意见特别针对病史中存在的“伪造、缺失、矛盾”等问题规定了具体的处理方法，有利于指导基层法院的审理，进一步规范鉴定资料的客观性、合法性，减少诉讼争议、医患矛盾。

6、关于当事人不配合鉴定的处理

意见指出“当事人拒绝配合鉴定致使鉴定无法进行的，鉴定人应及时通知人民法院，人民法院将拒绝配合鉴定的法律后果告知当事人。当事人仍不配合且无正当理由的，应承担相应不利的诉讼后果。”“当事人拒绝参与随机抽取鉴定专家组成员，人民法院认为应当继续鉴定的，由人民法院派出审判人员监督第二次随机抽取专家鉴定组成员，届时拒绝参与随机抽取鉴定专家组成员的一方当事人的抽取事项由鉴定人负责。”“鉴定人接受人民法院的委托后应当对鉴定中需要的鉴定材料列出清单，人民法院根据材料清单通知当事人提供相应鉴定材料。当事人拒不提供鉴定材料且无正当理由的，应当承担相应不利的诉讼后果。”

7、关于鉴定意见的质证及鉴定人出庭

意见指出“人民法院收到鉴定人出具的鉴定意见后，应当及时将副本送交当事人并组织双方当事人对鉴定意见进行质证。当事人对鉴定意见有异议的，应当在人民法院指定的期限内以书面方式提出。人民法院对于当事人提出的书面异议，应当要求鉴定人就异议内容进行解释、说明或者补充。当事人未提出异议，但人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人进行解释、说明或者补充。鉴定人应在30日内作出书面答复。”“当事人收到书面答复后仍有异议并申请鉴定人出庭的，人民法院按照《上海市高级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭作证的若干意见（试行）》的相关规定处理。”

目前上海法院审理医疗纠纷案件中鉴定人出庭情况较既往有增多，但是总量仍旧较少。

注：上海医疗事故纠纷徐刚律师个人分析、总结，请勿自行摘抄、引用、分享等。