应当怎样确定违反安全保障义务侵权行为及其责任 　　一、如何确定安全保障义务主体范围及安全保障义务的来源 　　（一）、安全保障义务的主体范围确定 　　1、义务主体的确定 　　按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，负有安全保障义务的义务主体应当是经营者和其他社会活动的组织者，包括自然人、法人和其他组织。可见，第一种主体是经营活动的经营者，第二就是其他社会活动的组织者。在司法解释中列举的“住宿、餐饮、娱乐等经营活动”并不是完全的列举，一个“等”字应该把它们都概括进去。 　　这样规定也有问题，就是一定要界定经营者和组织者的范围。而在这个问题上，恰恰就是存在问题的。在讨论商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿金的问题上，遇到的就是如何界定“消费者”的范围问题，不属于消费者的知假买假者，很多人主张就不能适用惩罚性赔偿金。同样，现在将违反安全保障义务的主体界定为经营者，那么就其相应的被保护者就一定是消费者。不是消费者的人进入经营者的经营领域，遭受损害，难道就不受安全保护义务的保护吗？显然没有道理。 　　对此，应当借鉴英美法的土地利益占有人或者土地占有者的概念，更容易处理实际问题。不论是经营者，还是社会活动的组织者，他们都占有土地，在土地上进行活动。即使不是经营者或者其他社会活动组织者的其他人，如果占有土地进行活动，对于进入土地范围的人也应当承担安全保障义务。例如自己的房屋和庭院存在现实危险，造成他人损害，是不是也要承担侵权责任呢？不仅如此，还可以通过这种标准界定义务主体负有安全保障义务的范围。 　　2、权利主体的确定 　　受到安全保障义务保护的人，就是安全保障义务的权利主体。按照人身损害赔偿司法解释的规定，是“他人”，没有规定具体的范围。事实上，安全保障义务的权利主体，就是受安全保障义务保护的对方当事人。按照一般的推论，既然是义务主体是经营者和其他社会活动组织者，那么，权利主体就一定是消费者和其他社会活动参与者。可是，如果仅仅这样理解，就会限制权利主体的范围。例如仅仅是到商店逛街而不购买东西的人，是不是消费者？是不是权利主体？就值得研究，并且很可能得出不予以保护的结论。这是不正确的。 　　因此，也可以借鉴美国和英国侵权行为法中的做法。对于进入土地利益范围里的人，分为四种： 　　一是“受邀请者”。经营者开始经营，所有进入经营领域的人都是受邀请者，即“被告经营商店，是以大众为对象，故社会大众皆为被告的受邀请者，不能因原告受伤前未向被告购买东西，即认为原告非属受邀请者”。只要经营者打开门开始经营，就是向不特定的人发出邀请了。 　　二是没有经过同意的“访问者”。访问者与受邀请者的区别是，访问者是经营者没有邀请，是自己进来的，土地利益占有者对于访问者的安全注意义务要低于受邀请者。 　　三是“公共人”。公共人是有权进入他人占有的土地利益范围的人，如邮差、税收官、政府的调查人员、收电费的职员等。这些人是有权进入他人的土地利益的。对于公共人的注意标准相当于受邀请者。 　　四是“未成年人”，对未成年人，土地利益占有者负有最高的安全保障义务。只要土地利益中存在对儿童具有诱惑力的危险，占有者就必须确保儿童不受该危险的损害。 　　在司法实务中，可以根据实际情况，把“他人”分为受邀请者、访问者和未成年人，分别赋予经营者和社会活动组织者以不同的安全保障义务，就更容易操作和执行。 　　3、安全保障义务来源的确定 　　确定违反安全保障义务侵权行为的责任，最重要的就是确定行为人是不是负有安全保障义务、负有什么样的安全保障义务。因此，首先要确定经营者和社会活动组织者的安全保障义务来源。安全保障义务的来源主要有以下三个方面： 　　第一，法律直接规定。法律直接规定安全保护义务，是最直接的安全保障义务的来源。例如《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”《物业管理条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”在其他规定保护义务的法律中，也都属于这种性质的安全保护义务。 　　第二，合同约定的主义务。如果当事人约定的合同义务中规定，合同的一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的，合同当事人应当承担安全保障义务。例如订立旅客运输合同，旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务，当事人必须履行这种义务。 　　第三，法定的或者约定的合同附随义务。按照诚信原则，一方当事人应该对另一方当事人提供安全保障义务，该方当事人也应该负有安全保障义务。例如，餐饮业、旅馆业向顾客提供服务，按照诚信原则的解释，应当保障接受服务的客人人身安全负有保障义务。 　　4、安全保障义务性质的确定 　　按照上述分析，经营者或者其他社会活动组织者承担的安全保护义务的基本性质有两种，一是法定义务，二是合同义务。事实上，这两种义务是竞合的。例如，经营者的安全保障义务既是法律规定的义务，也是合同约定的义务。那么，经营者违反这种安全保障义务，既可能构成侵权责任，也可能构成违约责任。因此，会发生民事责任竞合，即违反安全保障义务的行为发生侵权责任和违约责任竞合，受害人产生两个损害赔偿的请求权。对此，应当按照《合同法》第122条规定，由赔偿权利人进行选择，选择一个最有利于自己的请求权行使，救济自己的权利损害。 　　二、如何确定违反安全保障义务侵权责任的归责原则 　　（一）、违反安全保障义务侵权行为不适用无过错责任原则 　　对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，均持否定态度。学者断言，至少在目前，我们还没有发现必须在此类案件中使用严格责任或者危险责任的必要性有多么高，而且严格责任与危险责任有赖于制定法的明确规定，司法解释显然不具有这样的权力，规定适用严格责任或者危险责任。 这种说法是正确的。 因此，违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。 　　（二）、违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则 　　确定违反安全保障义务侵权行为责任，行为人必须具有过错，这是一致的意见。但是，过错的证明究竟由谁承担举证责任，却有不同的意见。这就涉及到是适用过错责任原则还是过错推定原则的问题。 　　多数人的意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。 　　我对此提出不同的意见。在《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》一书和《人身损害赔偿司法解释释义》一书中，我都坚持违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。 　　我认为，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。推定的事实基础，就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。 　　违反安全保障义务的侵权行为适用过错推定原则的理由是： 　　第一，推定行为人有过错具有客观事实的依据。推定违反安全保障义务的行为人有过错的依据，是行为人违反安全保障义务的客观行为。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。 　　第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同，如上所说。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中就已经明确，无须再加以阐明。 　　第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，既不使行为人遭受过错责任原则举证责任的刁难，又能够使受害人得到较好的保护，是一个很好的决策。 　　（三）如何确定违反安全保障义务侵权责任构成要件 　　1．行为人实施了违反安全保障义务的行为 　　（1）行为的基本方式为不作为 　　构成违反安全保障义务侵权责任，首要的就是违反安全保障义务的行为。这是一个客观要件，是行为的要件。违法行为构成要件的基本要素之一，就是行为，不作为就是违反安全保障义务侵权责任构成的行为要素。违反安全保障义务的行为，一般表现为消极行为，是不作为的行为方式。这就是应当履行作为的安全保障义务的人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有尽到安全保障义务，因此而造成受保护人的权利损害。 　　（2）行为人必须违反安全保障义务 　　构成违反安全保障义务侵权责任，行为人必须违反安全保障义务。违反安全保障义务在违法行为的要件中，就是违法性的要素，是客观要素，是行为法律评价标准的要素，而不是主观过错的判断要素。 　　（3）怎样判断义务人是否违反安全保障义务 　　在实践中怎样判断义务人是否违反安全保障义务，需要有一个客观的标准。但是，客观现实的生活千差万别，无法找到一个统一的、划一的标准，应当具体问题具体分析。但是，客观上存在一些能够确定义务人是否尽到了安全保障义务的要素，如在确定防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中是不是尽到安全保障义务时，可以从安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的措施等方面，综合判断，确定义务人是否已经尽到安全保障义务。 　　具体说来，如何判断义务人是否履行了安全保障义务，可以从四个方面加以把握： 　　第一，法定标准。如果法律对于安全保障的内容和义务人安全保障义务必须履行的行为有直接规定时，就应当严格遵守法律、法规的明确规定判断。例如，公安部《高层建筑消防管理规则》规定，“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用。”这就是一种法定标准，用以衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条法定判断标准。违反这个标准，造成了被保护人的人身损害或财产损害，就构成了违反安全保障义务。 　　第二，特别标准。对于未成年人的安全保障义务，应当采用特别标准。这样的标准是，如果在一个经营活动领域或者一个社会活动领域，存在对儿童具有诱惑力的危险时，经营者或者社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务，应当采取的保障义务包括：其一，消除这个危险，使之不能发生；其二，使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险；其三，采取其他措施，保障不能对儿童造成损害。没有实施这些保障措施，即为违反安全保障义务。 　　第三，善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保障义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般人的注意标准。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地利益范围的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保障义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请者免受第三者的刑事性攻击。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。 善良家父、保障合理性安全的标准，就是善良管理人注意的标准。这种标准与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意要求更高。这种注意的标准，是使用客观标准。 　　第四，一般标准。这种标准分为两方面。一方面，经营者或者社会活动组织者对于一般的被保护人，例如主动进入经营场所或者社会活动场所的人，或者对于非法进入者，所承担的义务就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成违反安全保障义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是要通过商场的过道的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。另一方面，经营者或者社会活动组织者对于受邀请者进入经营领域或者社会活动领域的一般保护事项，例如商场、列车、公共交通工具遭受窃贼侵害的危险，负有一般的告知义务和注意义务，并非遭受窃贼损害，都是义务人违反安全保障义务。 　　（4）违反安全保障义务行为的具体形式 　　按照上述标准，以下四种行为是违反安全保障义务的行为：第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施、设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。第四，怠于实施告知行为。对于经营场所或者社会活动场所中存在的潜在危险和危险因素，没有尽到告知义务，亦为未尽适当注意义务。对于上述安全保障义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担损害赔偿责任。 　　2．负有安全保障义务的相对人受到损害 　　构成违反安全保障义务侵权责任，应当具备损害事实要件。这种损害事实，包括人身损害和财产损害。人身损害是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实，不过仅仅是身体权受到损害的话，应当是轻微的损害，在违反安全保障义务的侵权行为中较为少见。因此，违反安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。财产损害实施是由于违反安全保障义务行为造成了受保护人的财产或者财产利益受到损害的事实。这种财产损害事实，一般是指财产的直接损失，即违反安全保障义务的行为所直接造成的财产损失，而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。 　　侵害生命权、健康权的损害事实中，包括精神痛苦的损害事实，对此可以请求精神损害抚慰金赔偿。 　　3．损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系 　　在违反安全保障义务侵权责任构成中，义务人的违反义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于违反安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。 　　（1）不同侵权行为类型的因果关系要求 　　在违反安全保障义务的侵权责任构成中，由于其侵权行为类型不同，对因果关系要件的要求也不同。 　　第一，在违反安全保障义务行为直接造成损害事实的情况下，对因果关系的要求应当是直接因果关系，违反安全保障义务行为是损害发生的原因。例如，在设施、设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务的侵权行为和对儿童违反安全保障义务侵权行为中，对于因果关系要件的要求，是具有确定的直接因果关系，表现为，违反安全保障义务的行为就是引起受保护人损害事实的原因。 　　第二，在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前三种侵权行为的要求为低，其侵权责任构成的因果关系应当是间接因果关系，违反安全保障义务行为仅仅是损害发生的间接原因，不要求是直接原因。这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是直接针对受保护人的，并且直接造成了受保护人的损害。这种情形，该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务人的违反安全保障义务行为也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了保护义务，就会完全避免这种损害。事实上，安全保障义务人的行为是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。 　　（2）不同损害事实的因果关系要求 　　在违反安全保障义务的侵权责任构成中，对于不同的损害事实的因果关系也有不同的要求。对于人身损害事实，应当适用相当因果关系作为判断标准，违反安全保障义务行为是损害事实的发生的适当条件的，即构成因果关系要件，应当对该损害事实承担侵权责任。对于财产损害事实，则应当以直接因果关系作为判断标准，违反安全保障义务的行为是损害事实发生的原因时，才能构成侵权责任。 　　4．违反安全保障义务行为的行为人具有过错 　　构成违反安全保障义务侵权责任，行为人应当具有过错。 　　（1）过错性质 　　违反安全保障义务人的过错性质，是未尽注意义务的过失，不包括故意。如果违反安全保障义务人在造成损害中具有故意，包括直接故意和间接故意，则不属于这种侵权行为类型，而是故意侵权。这种过失的表现，就是应当注意而没有注意，是一种不注意的心理状态。这种心理状态实际地表现在其违反安全保障义务的行为中，应当通过对其行为的考察作出判断。具体说，违反安全保障义务的行为人有无过错的标准，是否达到了法律、法规、规章等所要求达到的注意义务，或者是否达到了同类经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度，或者是否达到了诚信、善良的经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度。 　　（2）过错的证明责任 　　违反安全保障义务侵权责任适用过错推定原则，因此，过错的证明实行举证责任倒置。这就是，只要受害人证明义务人未尽安全保障义务，并且已经造成了受害人的损害，就直接从损害事实和违反安全保障义务的行为中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担侵权责任；反之，不能证明或者证明不足的，过错推定成立，构成侵权责任。 　　（3）义务人如何证明自己没有过错 　　严格地说，义务人证明自己没有过错是较难的。因为推定过错的基础是行为人违反安全保障义务，受害人已经证明了行为人违反安全保障义务，那么，在违反安全保障义务的行为中实际上已经包含了过错。义务人如果要证明自己没有过错，应当做到：证明自己的注意标准是什么，自己的行为已经达到了这样的注意标准，因此没有过失；或者证明自己虽然没有达到要求的注意标准，但是另有抗辩的原因，或者由于不可抗力，或者由于自己意志以外的原因，或者是第三人的原因行为所致，等等。义务人能够证明这些内容，应当认定其没有构成过错要件，不构成侵权责任。