律师在金融犯罪案件的辩护中，经常会看到一份奇怪的证据，那就是证监会出具的函。根据该函件，法院直接认定了被告人系内幕交易的知情人，在敏感期利用内幕信息进行了交易，从而构成内部交易罪。对于该函件，目前为止律师不知道如何进行质证。但该证据是认定案件性质的最重要的证据，律师不能进行有效的质证，等于整个案件无法进行有效的辩护，不可谓关系不重大。那么如何进行质证，进而通过一定的程序或事实来推翻该函件，还原事实真相，维护当事人的合法权益呢？

在金融犯罪案件中，尤其是内幕交易罪，法院认定被告人构成犯罪的三个关键性因素就是：1、内幕信息2、敏感期 3、内部交易的知情人。而公安机关在进行侦查后将全部证据递交了证监会。证监会经过审查，出具一份认定函，在该函件中，据以定案的内幕信息罪的三个特点都通过该函件得到了确认。这些函件到了法院，被法院直接拿来就用，从而定案。

关于证监会出具的函件，可以直接拿来作为证据使用的理由有如下几个观点：

第一种观点：利用推定，将该函件作为行政认定函，具有法律效力，或者叫公函性质的书证，是特殊的书证。

第二种观点：证监会作为证券管理机关，有权作出认定函，如同交通肇事罪案件中公安机关做出的事故认定书一样。

这两种观点貌似合理，但仔细思考却不然。针对第一种观点，律师不要去打他的证据效力，要打他实质内容。要有证据来反驳。这个做法的难点在于什么证据来推翻证监会的函。这个时候律师一方面要利用案卷中有矛盾的材料，另一方面要积极搜集证据，包括申请证人出庭作证，来推翻认定函认定的事实。针对第二种观点，行政主管机关能做出认定意见，但只能对行政处罚产生法律效力。且该行政认定函不能直接转为定罪的证据，必须委托具有司法鉴定资质的机构出具鉴定意见。内幕交易罪涉及的三个要点的认定，行政机关的认定不具有司法效果，不是刑事意义上的书证。证监会通过看卷，形成自己的意见，这种意见具有证据优势。但是认定一个人构成犯罪，证明标准是最高，需要百分百的依据，而不是具备优势即可。行政认定书不能对刑事案件具有直接约束力。

我们再来考察一下法官的裁判逻辑，法官之所以将该认定函直接作为定案依据，有如下几点考虑：

1、证监会有权出具认定函。证监会作为证券主管最高机关，有关就专业问题做出有效力的认定。比如在交通肇事罪案件中，公安机关认定意见书等同于鉴定结论。只要该认定函与事实相关，具备合理性和关联性，即可作为证据使用。

2、认定函属于鉴定意见。内容上可以界定为准书证，属于公文书证。只要该认定函上加盖有公章，负责人签字，就可以作为证据使用。

针对法院的裁判逻辑，我们可以发出如下的疑问：

对于第一点，如果任何行政主管机关都可以对行政相对人做出刑法意义上的事实认定，那么工商机关可以就假冒伪劣商品、海关可以就走私问题，专利商标局对知识产权问题都可以出具认定意见，从而法院对涉案的核心材料都直接使用行政机关的函件就可以了，这严重违背了任何案件证据材料都要经过质证才能作为定案依据的法律规定，是将行政认定权等同于司法裁判权。

针对第二点，我们认为犯罪行为发生前，行政机关搜集到的材料叫书证。按照刑事诉讼法，该书证可以直接转化为刑事案件的书证。但问题是，现在案件都到了司法机关了，案卷材料也转到司法机关了，已经没有行政机关什么事情了，该行政机关怎么可以出具行政认定函？

还有一点，律师必须向法庭陈述明白。即便把认定函看作公文证书的，也要明白该公文证书只针对抽象的人，针对不特定人。针对特定人的文书叫证人证言，如前所述，证人证言则证人必须出庭作证以陈述明确事实。

综上，在法庭上，我们可以大胆地提出自己的辩护观点：

1、将该认定函认定为证人证言，申请证人出庭作证。律师应该向法庭提出，要对个案具体的事实作出认定。证人必须出庭作证，以证实或证否某项事实。如果证人拒不出庭，律师应该对该证言做点积极辩护。从形式上来说，由于没有证人出庭作证，控方无权出示该证言。

2、搜集证据和利用案卷中有矛盾的证据材料，针对被告人涉案的内容是不是内部信息，在不在敏感期以及行为人是否知情人这三个方面进行辩护。在案卷材料中看其他证人证言能不能证明相反的情况，进而暴露证监会的内部矛盾。如果相关的证据得不到相互印证，则证监会出具的函件不具有证据效力，不得作为定案依据。

3、律师应该指出本案没有鉴定意见，强调本案专业问题三要件存在重大争议。律师应该提出要由专家出具鉴定意见书。必要时引入法学专家（如证据法的顶尖人物）和金融证券专家进行论证。

4、律师在质证时应大胆指出：证监会只看公安卷就直接得出结论，相关的证据没有进行质证，不得作为证据使用。仅仅通过证监会的单方审查就得出被告人构成内幕交易罪所必备的三个要件，等于是法院将审判权拱手让给了证监会，严重剥夺了公民应该接受公开审判的权利。

鉴于金融刑事案件在目前不是很多，一般律师没有实际操作的经验，对于证监会出具的认定函更是无法认清其本质，以至于无法进行有效的质证，从而严重影响到辩护效果。经过如上的分析，今后律师接触到类似的案件，一个是不要轻易地认可该认定函，另一个就是要通过消极辩护和积极辩护，来恢复事情真相，在维护当事人合法权益的同时，也将审判权从行政机关夺回来交给我们的司法机关。辩护律师应该勤于学习新型案件和证据法知识，大胆发挥自己的作用，为法治的建设贡献自己的力量。

参考案例：

1、 [第757号]杜兰库、刘乃华内幕交易，刘乃华泄露内幕信息案

——内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握

2、[第758号]赵丽梅等内幕交易案

——内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

3、[第918号]王文芳泄露内幕信息、徐双全内幕交易案

——对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定

4、[第1019号]杨治山内幕交易案

——如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”

以上四个案例均选自法律出版社《刑事审判参考》，前面的数字系案件编号。

5、黄某裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿罪（《最高人民法院公报》2012年第10期）

注：本文写作高度浓缩了2017年5月22日晚上陈瑞华教授《刑事辩护中证据运用的前沿问题》课程中的内容，并参考了陈瑞华教授《刑事证据法学》、《刑事证据法学的理论问题》等书籍，特此鸣谢。