试论所有权的类型化

内容提要：本文不赞成以所有制标准划分所有权为国家所有权、集体所有权和私人所有权的分类方法。国家所有权和集体所有权属于宪法上的规定，不宜规定在物权法中。所有权主要是规定物的归属的法律，即物应归谁所有，由此决定了应该以归属的主体为标准来划分所有权，故本文按照民事主体的标准对所有权进行类型化，分为个人所有权、法人所有权和非法人组织所有权。

关键词：个人所有权、法人所有权、非法人组织所有权 中国物权法草案近日又一次提交全国人大常委会，相信很快规范中国财产归属和利用的物权法就要向世人亮相。不管其中是否还有可争议之处，这部法典都是众多法学专家学者几年来辛勤汗水的结晶，也是他们激烈的思想碰撞的火花才点燃了这种燎原之势的立法热情，从而使这部法典能够得以早日脱胎。然而在振奋之余，不禁对立法中的一些争议问题提出一些粗浅的看法，以使自己的理论素养有所提高。

一、不赞成按照所有制标准划分所有权

对于所有权的类型化，在立法过程中存在很大的分歧，从几部物权法建议稿和草案中就可略见一斑。1999年中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组提出的“中国物权法草案建议稿”（以下简称“社科院建议稿”）①并未以所有制标准划分所有权，而是以动产和不动产标准划分为动产所有权和不动产所有权。而2000年中国人民大学民商事法律研究中心的学者提出的“中国物权法草案建议稿”（以下简称“人民大学建议稿”）②、2002年初全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）及后来的民法草案物权法编（以下简称“物权法草案”）则明确坚持按照所有制标准划分所有权为国家所有权、集体所有权和私人所有权。两种对立的观点在各自的建议稿或者草案中都有所体现。反对按照所有制标准对所有权进行类型化的“社科院建议稿”，其起草者认为物权法应当按照宪法修正案的精神建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。按照所有制标准对所有权进行分类很可能使私人所有权处于相对弱势的地位，有悖所有权主体平等的原则。③而肯定此种分类方法的“人民大学建议稿”、“征求意见稿”和“物权法草案”则认为物权法作为财产法的基本法，必须反映所有制。 王利明教授就指出“各国物权法都有很强的固有法性，各国物权法必须与其固有传统相一致。物权法的固有法性首先要体现在物权法反映各国的社会经济制度，否则会脱离国情。我国现在实行的经济制度是宪法确定的，因此物权法也要符合宪法的规定。”④另外还有学者认为不应该按照物权主体分类，而应该按照物权的客体分类，即分为公有物和私有物。将一部分公有物排除在民法调整的范围之外，公有物对应的是一个公共所有权，由国家来行使。除此之外都是私有财产，都应该是一致的。⑤除此之外，还有学者认为没有必要单独在立法上将所有权类型化，可以提一下。⑥对此，仅稍加列举就可看出对所有权类型化的相关观点。笔者以为，首先应该肯定对所有权类型化，这样有助于作为物权法重要组成部分的所有权体系性和逻辑性清晰和完善，也有助于即将制定的民法典的体系性和逻辑性的完善。但对于以所有制标准划分所有权，笔者不能认同。试阐述如下理由。

1、 此种类型化有悖物权法定原则。

物权法定原则是19世纪欧陆各国进行民法典编纂运动以来，各国物权立法的一项重要的基本原则，于全部物权法的结构体系中居于枢纽地位。⑦纵观几部建议稿及草案（此处及以下皆指上文提到的“社科院建议稿”、“人民大学建议稿”、“征求意见稿”和“物权法草案”）。物权法定原则都有所反映，足见这一原则已经基本上在我国物权法的制定中达成共识。根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律统一规定，不允许当事人依意思予以自由创设。⑧于此当事人违反物权法定原则，所创设的物权就归于无效。那么为什么说以所有制标准对所有权划分违反物权法定原则呢？其原因就在于：所有制属于经济基础范畴，而作为民法重要内容的所有权属于上层建筑的范畴。根据马克思主义经典作家的学说，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础具有反作用。这也许是赞同以所有制划分所有权的原因之一吧。但是这只是对马克思主义经典作家的理论断章取义，还有呢，经济基础的变化，并不必然导致上层建筑的立即变化。上层建筑的变化总要有一个过程。那么根据上述原理，当所有制发生变化时，所有权会在一定时期内可以保持不变，由此也就破坏了以所有制标准划分所有权的分类方法。回到现实中，我国已经确定建立以公有制为主体、多种所有制经济共同以展的基本经济制度，那么根据所有制标准划分所有权的方法，就应该相应的规定国家所有权、集体所有权、私人所有权和混合所有权。而不论是《民法通则》还是几部建议稿及草案都未规定混合所有权，这也完全验证了马克思主义经典作家的学说。那么混合所有权是不是以后再规定呢？当然不是。混合所有制中还包括外资部分呢，难道外国人的资本也属于中华人民共和国的国家或者集体财产吗？当然不是。既然不是，混合所有制就不能决定混合所有权。这就打破了以所有制标准划分所有权的链条。而现实中混合所有制是存在的，那么若根据所有制标准划分所有权，混合所有权就必然要存在。若不在物权法中规定，就会导致经济基础与上层建筑的矛盾。根据马克思主义政治经济学的原理，当上层建筑不适应经济基础时，上层建筑就要发生变化。这同时就要求物权法中规定混合所有权，而物权法无论如何都不能规定。这就出现了现实中存在的而物权法不予承认，从而严重违背了物权法定原则。

2、 国家所有权和集体所有权违背物权的基本物征。

物权法中，所有权重点规范的是物的归属，即静态秩序。既然如此，物的归属主体必须明确具体。另外，由于物权具有直接支配性和绝对性或排他性的特征，更要求物权的权利主体必须特定。由此在物权法中，所有权的主体必须特定，这是由物权的基本特征决定的。那么国家所有权和集体所有权的权利主体是否特定呢？笔者在下文分别就其予以阐明。

（1） 国家所有权

从一般理解来看，国家所有权的权利主体当然是国家。这也是符合我国宪法规定的。我国宪法法第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”可见这在宪法中讨论国家所有权是毫无疑问的，但将其拿到物权法中进行规定，是否合适，不无疑问。在法学上，国家这个概念最经常提到的是在国际法上，通常称为主权国家，是由领土、居民、政府组成，是一个抽象的概念，因此也就不能落实到具体的主体身上。而在物权法中，或者说在私法领域里，将国家作为一个必须明确的主体，其合理性不言而喻。有些学者认识到了这种缺陷，决定把它改造一番，改成中央政府所有权和地方各级政府所有权。这种改法确实有一定的合理性，但仍然存在不足。首先这种改法会使一物之上存在多个所有权。比如我国宪法规定城市土地属于国家所有。那么就以沈阳市皇姑区管辖的土地为例。若分为中央政府所有权和地方各级政府所有，则沈阳市皇姑区的土地首先归中央人民政府所有，其次又归辽宁省人民政府所有，还要归沈阳市人民政府所有，最后还归皇姑区人民政府所有。这样就在一块土地上设定了多个所有权，显然违背了物权法的法理。其次，它也不符合民法上的平等原则。在中国这样一个单一制国家里，区分中央政府所有权和地方各级政府所有权后，平等与否不言自明。

（2） 集体所有权

集体所有权这一概念较国家所有权更不科学，当然这还是在私法角度来考虑。试想何为集体？集体就是人的集合，集体所有权就是多人集合在一起对某物有所有权，有民法原理解释就是共有。而在社会主义国家里，集体所有并非共有。我国宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”由此，农村土地是归集体所有的，而这个集体就是全体村民吗？不是。社会主义国家在消灭私有制、消灭剥削以后，土地是公有的而不是共有。农民对土地只有使用权而没有所有权。当然这在社会主义国家更具有进步意义，更能促进生产力的发展。但这不代表在物权法中规定集体所有权解释得通。回到物权法上，由于集体所有权并非是全体村民共有，村民只能有使用权，那么集体所有权的权利主体应该是谁呢？不是村民，那么是村委会，也不是。由此，集体所有权的主体是缺位的。

3、 国家所有权和集体所有权规定在物权法上有悖民法的平等理念。 民法上基本原则之一的就是平等，而平等原则的最基本要求就是民事主体地位平等。可是在物权法中，规定国家所有权和集体所有权，就会违背这一原则。 首先，从所有权人行使权利的角度看，国家所有权和集体所有权的权利行使比个人所有权的权利行使要自由得多，并且范围也宽得多。如个人不能对土地享有所有权。在物权法中规定就有违私法秩序，有悖平等理念。 其次，从所有权人行使权利所应负的义务的角度看，国家所有权和集体所有权行使权利所应负担的义务显然要比个人少得多。同样也不利于平等理念的传播。 纵观各国物权法，很少在物权法中以所有制标准划分所有权的，当然这并不是诋毁这种分类方法，而只是说这种分类方法在物权法这样的私法中规定不合适。虽然我国是社会主义国家，社会主义国家要实现人民的共同富裕，这是我们的特殊国情，而且由于物权法具有固有法性，其制定过程中也要考虑我国的国情，但是这种划分在物权法中并不能体现中国特色，相反还会破坏私法秩序。由此笔者以为不宜在物权法中规定国家所有权和集体所有权。 二、国家所有权和集体所有权属于宪法的重要规定，在宪法中必须有所体现

我国宪法第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”和第10条第2款规定：“农村和城市效区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这是宪法确立的国家所有权和集体所有权，属于宪法规定。宪法作为国家的根本大法，任何法律都不能与它相抵触，物权法当然也不能与宪法相抵触。但是，在物权法中不规定国家所有权和集体所有权，并不是不承认其存在的必要性和合理性，而只是认为这一规定不宜规定在物权法中，而应规定在宪法中。因为，宪法中对国家所有和集体所有的财产主要是土地等自然资源，这些自然资源关系到国计民生，关系到国家的根本利益。并且由于我国是社会主义国家，要解放和发展生产力，要消灭剥削、消除两极分化，最终实现共同富裕，而只有土地等自然资源是国家所有才能实现社会主义的目的，实现人民的共同富裕，所以还必须在宪法中明确规定。

三、以民事主体的标准将所有划分为个人所有权、法人所有权和非法人组织所有权

上文已经谈到所有权类型化的几种分类方法，除了以所有制标准划分所有权的以外，大多数学者同意以动产和不动产为标准将所有权划分为动产所有权和不动产所有权（见“社科院建议稿”）。根据起草者的论述，这样有利于做到“一体承认平等保护”，的确，这种分法能够体现这一立法的指导思想，但由于动产和不动产的划分本身存在缺陷，也就使动产所有权和不动产所有权变得不够合理。

首先，动产与不动产间的界限有时难以分清。

传统民法理论认为不动产是指移动后有损其经济价值的物，不动产以外的物都是动产（这里其实应称为不动产之物和动产之物，但由于习惯，也就称作动产和不动产）。由这种理论指导的各国民法对动产和不动产的规定虽然标准不同，但仍有很大的共性。如法国民法典第518条规定，土地及建筑物，依其性质为不动产。日本民法典第86条规定，土地及其定着物为不动产，此外皆为动产。我国担保法第92条规定，本法所称不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物。因此，不动产的范围应包括土地、房屋和林木等地上定着物。这种划分使得动产和不动产的范围很明确，但是现实中又不是这样的。船舶、飞行器、有价证券等虽然是动产，但其物权变动要采用不动产的物权变动规则。虽然各国法律都分别于动产和不动的物权变动效力作出明确规定，但是对船舶、飞行器、有价证券等却束手无策。于是学者们就创造性地认为这些物为准不动产。可是根据语言学的分析我们可以看出，在语言学上，“准”应该是指现在虽然在实质上不是而在名义上却是，并且以后很有可能是的意思。如准妻子。而准不动产中的“准”却不符合上述逻辑。因为根据语言学的逻辑，船舶、飞行器、有价证券等无论如何都不可能成为不动产。其实动产和不动产的区分在那种水磨风车年代，由于物权法上的物比较简单才有其存在的合理性，而现在已经是21世纪了，一幢大楼都可以平移几 十米上百米，并且还出现了虚拟财产，这又怎么能适应社会发展呢？

其次，电、热、光、波作为物权法上的物既非动产也非不动产。

在物权法上，电、热、光、波等物作为物权客体已经为大多数学者认同，但它们是动产还是不动产还没有个明确结果。由于不能明确回答此等问题，学者只能说把它们视为动产。但这也是不合适的。试想，将上述几种物视为动产，其物权变动就要适用动产的物权变动规则，即以交付为物权变动的效力。可是这几种物如何交付，什么时候才算交付，难以界定。还有动产以占有为权利正确性推定，可是这几种物如何占有，也难以认定。而有的物在现实中要通过登记才能发生物权变动的效力，这又适用了不动产的物权变动规则，由此对于此类物确实难以说它是动产还是不动产。 尽管如此，笔者并非欲否认动产和不动产存在的现实性，也并非否定这种存在的必要性。笔者以为，这种划分还应予以保留。因为在物权变动中其还有存在的必要。但是不应该以此来区分所有权，以免使得这些物的所有权不能明确。笔者更热衷于以民事主体来划分所有权，但这种划分只是一管之见，不过我认为，这样划分更能凸显民法典的体系性和逻辑性，更能凸显物权法的立法目的和要求。

首先，以民事主体标准划分所有权有助于凸显我国民法典的体系性和逻辑性。

当今世界，两大法系主宰着世界的法律文明，而以法典著称的大陆法系无不热衷于民法典的编纂。在制定民法典过和中 “言必称德法”。因为德国民法典和法国民法典的体系性和逻辑性都非常强。我国在制定民法典过程中借鉴德国民法典和法国民法典已是必然。而由于德国民法典采用总则——分则的体例结构似乎更适合我们借鉴。那么就要在我国民法典的总则中就要以民事主体、客体和行为为核心，而在分则中以权利为主线来构建我国民法典的体系大厦。既然如此，总则中的民事主体、客体和行为就要在分则中有所体现。如在物权法中规定物权的客体——物，规定物权主体的行为——物权的取得、移转和丧失。那么也当然应规定物权的权利主体。如何规定，笔者以为在所有权的类型化中以民事主体标准来划分所有权为个人所有权、法人所有权和非法人组织所有权再恰当不过了。

其次，物权法是规范财产归属和利用的法律。

这也决定了在物权法中要首先规定物权归属，即所有权归谁所有。物权法只有先明确了这一点，才能为物的利用提供法律保障。另外，物权法的功能之一就是定分止争，那么如何定名分，止分争，最重要的一点就是明确某物归谁所有。即所有权的权利主体必须明确。而这个所有权的权利主体当然也应该是民事主体。因此在所有权中规定谁对某种物有所有权至关重要。故笔者以民事主体标准来划分所有权，分述如下。 1、 个人所有权 这里并未按照民事主体中的自然人的标准称其为自然人所有权，也未按照物权法草案中称为私人所有权主要出于两点考虑。其一，我国宪法条文中更多的规定个人而非自然人和私人。其二，自然人所有权的称呼不习惯，而私人所有权的提法似乎和社会主义国家性质不协调。 对于个人所有权，不论是宪法，还是民法通则，抑或几部建议稿及草案都予以明确保护，只是民法通则对个人所有权的保护力度不够。现在宪法修正案已经对个人所有权的保护提升到一个新的高度。故在几部建议稿及草案中都渗透着“一体保护”的思想。而且由于各种教科书对民事主体的自然人论述较多，在物权法中只是明确这个主体对其拥有的财产有所有权也就可以了，没有必要长篇大论。故在此少费笔墨。 2、 法人所有权 对于法人所有权的问题，学者们争论较大。不过物权法修改稿已经确立了法人所有权，这主要考虑国有企业、国有独资公司或者参股控股公司。⑨而在物权法的讨论过程中有的学者是反对法人所有权的。如 孟勤国教授认为“在英美法国家，是不存在法人所有权的；大陆法系国家的立法中，也没有法人所有权的提法（当然我看的书都是译本，可能翻译有问题）……法人独立财产仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系……法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于小股东的保护。”⑩纵观各方观点，都有一定合理性。但是尽管如此，上述观点都不是笔者意欲的观点。根本原因在于上述观点只将法人所有权中的法人局限在了公司法人中。而没有从整体上把握法人所有权。其实法人所有权中的“法人”应该指的是民事主体中的法人而非公司法人，只有这样才能在民法中加以规定。 对于法人这一民事主体，由于笔者认识能力不足，不可能全面论述，并且本文也没有必要去全面论述，所以就只就某一方面试述如下： 对于法人的类型，由于各国社会制度、经济基础和法律传统不同，法人分类的目的和标准必然难于统一。根据德国民法典的规定，法人在性质上分为公法人和私法人，然后将私法人划分为社团法人和财团法人，继而又将社团法人细化为营利法人和公益法人。这种分类方法得到了大多数国家立法的认同，这也对我国民法中的民事主体的划分有重大的借鉴意义。故笔者完全赞同按照这种方法来对法人所有权进行划分。这也是有其合理性的。 首先，有些学者为了在物权法中体现国家利益，倡导建立国家所有权，而有些学者则持反对意见，不管怎样，其出发点都是为了实现平等保护的立法指导思想。但持否定意见的学者又并未提出什么切实可行的办法，故笔者试以德国民法典中关于法人的理论来论述一二。根据德国民法典将法人分为公法人和私法人的规定，那么完全可以将以前国家所有权的那部分财产的所有权看作公法人所有权。（这里应将宪法规定的国家和集体对土地等自然资源所有权排除在物权法之外，维护其在宪法中的地位），而将公法人所有权以外的物的所有权称为私法人所有权。当然现在公法和私法在立法中划分还有点受拘束。可是这都什么年代了，作为21世纪主载性财产的知识产权已经在国际间更加自由的流动。而知识产权法在国际条约中早就被确认为私法，我们已经加入了WTO，为了履行国际条约的义务，也已经承认了知识产权法这一私法性质，那我们还缩手缩脚的干什么呢？不如旗帜鲜明地承认公法和私法的划分为好。由此我们可以将法人分为公法人和私法人，而在物权法中规定公法人所有权和私法人所有权，这样还可以解决现实中的一些问题。如有的学者提出了有些村有大量的财产，不规定集体所有权就不能保护这部分财产，现在若在物权法中规定法人所有权，则对这部分财产可以明确地予以保护，因为它们是法人所有的财产。而若只规定集体所有权，由于难以找到集体所有权的主体，它不是村民，也不是村委会，这样就会使这部分财产成为无主财产，怎么对其保护呢？另外，我国宪法对集体所有的财产只规定土地等自然资源，而并未规定其他的财产，所以宪法也不好明确的保护它们。那么若将这些财产的所有权规定为法人所有权，则可以找到明确的主体，这些财产的所有权是法人，而村委会作为法定代表人代为行使所有权，这样权利义务关系明确，一旦这部分财产有所流失，责任主体明确，就可以追究其法律责任。这样一看似乎也可以有效的解决国有资产的流失问题，应该没有问题。 其次，我们按照德国民法典再将私法人分为社团法人和财团法人，继而再将社团法人细化为营利法人和公益法人，并分别赋予其对各自拥有的财产所有权。 对于上述法人所有权的分类似乎有点复杂，但我们在现实中没有必要去具体分清何为公法人和私法人，何为社团法人和财团法人，而这些法人也没有必要在行使所有权时明确自己是何种法人，只要这些民事主体对其所有的财产的权利义务关系明确即可，并且我们还要实现一体保护呢。另外，是否在物权法中规定分别规定还是立法技术上的问题。 3、 非法人组织所有权 非法人组织是指不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的组织体。⑾我国民法通则中赋予了自然人和法人的民事主体地位，而未规定非法人组织的民事主体资格，这显然是不能适应社会的发展的。因为在我国现实生活中存在着大量的不具有法人资格的组织体，如非法人企业、非法人公益团体以及筹建中的法人组织、债权人会议和清算组织等，将这些非法人组织排除在民事主体之外，是民法通则的重大失误。不过我国的民事诉讼法已然确立了非法人组织的诉讼主体地位，因此，不论是与民事诉讼主体相协调还是要适应社会的发展，在未来的民法典中规定非法人组织的民事主体地位都是必然的。由此，笔者在此就将非法人组织所有权作为所有权的一种，一方面在物权法中确立非法人组织的民事主体地位，另一方面还可以避免在民法典出台时还要修改物权法。 非法人组织对其拥有的财产有所有权是必要的。一些非法人组织要通过行使所有权来维持其正常运转，如非法人公益团体，若不赋予它们对其拥有的财产有所有权，则它们不能生存。另一些非法人组织要通过行使所有权来实现其目的，如非法人合伙，只有非法人合伙对其财产有所有权才能正常开展业务，以实现其设立的目的。另外，不管哪种非法人组织，都会在运转过程中承担某种民事责任，这也要求非法人组织对其拥有的财产有所有权。 以上是笔者对所有权类型化的一些粗浅看法，还请各位批评指教。