代 理 词 审判长、审判员： 河南陈州律师事务所接受本案被告人张某某的委托，指派我出庭履行行代理职责，并参与了今天的庭审，根据今天庭审的实际情况，结合本案事实及现行法律、法规之规定发表如下代理意见： 一、某某县财政局不具有作为本案原告的资格 1、根据二000年十月三十日最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》（试行）的通知（法发[2000]26号）的规定，国有资流失不属于民事案件的受理范围。另外，依据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，某某县财政局不是国有资的法定监督和管理部门，且某某县财政局在诉状中提到并承认某某县有法定的国有资产监督和管理部门——某某县国有资产局。为此，代理人认为：国有资产流失既然不属于民事案件的受理范围，某某县财政局就当然不具有作为本案原告资格。退一步讲，就算是国有资产流失属于人民法院的受案范围，但由于某某县财政局不是法定的国有资产监督和管理部门，且某某县有法定的国有资产监督和管理部门——某某县国有资产局。某某县财政局同样不具有作为本案原告的资格。 2、无论本案的法律关系属于侵权纠纷还是国有土地使用权转让合同纠纷，某某县财政局均不具有作为本案原告的资格。首先、某某财政局提供的刑事卷宗中有作为本案证据的张某某与某某某运输有限公司的国有土地使用权转让合同，该合同与某某县财政局在诉状中的承认相印证，形成证据链，并足以证明国有土使用权转让合同的双方当事人系张某某与某某某运输有限公司，即证明并确定了某某县财政局不是本案所涉国有土地使用权转让合同的当事人，也就是说，某某县财政局与本案没有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项关于原告必须与本案有直接关系的规定，因某某县财政局与本案没有直接的利害关系，故某某县财政局不具有作为本案原告的资格。其次、如果法院在审理与合议时将本案的法律关系定性为侵权纠纷，某某县财政局同样不具有作为本案原告的资格，本案涉及的是国有土地使用权，如果以侵权为法律关系，那么侵害的对像应该是本案所涉土地，侵害的客体应该是国有土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院的有关规定确定”。由此我们可以得出，国有土地即国家所有、全民所有，代表全国人民行使国有土地管理和监督工作的是国务院土地行政主管部门——中华人民共和国国土资源部，代县级以上人民行使土地管理和监督工作的是各级土地行政主管部门——各级国土资源管理局（厅）。就本案而言，代表全体某某县人民行使国有土地管理和监督工作的是某某县国土资源管理局。为此，就算假定张某某有侵权行为，侵害的也是代表全体某某县人民行使国有土地管理和监督权的某某县国土资源管理局的权益，与某某县财政局没有任何联系。 综上两点，无论本案的法律关系是国有资产流失、侵权或国有土地使用权转让合同纠纷，某某县财政局均与本案没有任何联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项关于原告必须与本案有直接关系的规定。某某县财政局因与本案没有任何关系，为此，某某县财政局不具有作为本案原告的资格。 二、假定某某县财政局诉讼主体适格其也失去了胜诉权 假定某某县财政局具有作为本案原告的资格，作为本案证据的票号为[2001]豫财综NO0045038、0045039的河南省财政厅土地使用权出让金专用票据，某某某运输有限公司关于返还原某某县运输公司土地出让金用于安置的申请报告。足以证明某某县财政局在2005年的10月份之前就已经知道啦某某某运输有限公司与张某某之间国有土土使用权转让的事实，而某某县财政局提起诉讼的时间是2007年11份。即就算某某县财政局的诉讼主体适格并存在损失，但由于某某县财政局在知道或应当知道权利被侵害之日起两年内未主张权利，已违反了《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。超过诉讼时效起诉的法律后果为不受法律保护，即失去胜诉权。 三、原告方所称的损失是不存的 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》的规定，土地使用权归属及转移以法定部门的备案登记为准，而本案所涉土地使用权虽因某某县国土资源管理局工作人员的严重失职曾经办理过备案登记手续，但原告所举的某某县人民法院依法作出的（2007）某刑初字第52、53、54号刑事判决书证明某某县国土资源管理局已依法对本案所涉国有土地使用权的违法登记予以撤销，撤销登记的法律后果当然是登记无效、转移无效、权属回归最初状态，即本案所涉土地使用权没有转移。同时《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任”。第八十条规定：“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款”。某某县国土资源局撤销违法登记后，便有义务同时也有权利收回非法登记的土地。也就是说某某县国土资源局随时有权依法收回本案所涉非法批准登记的国有土地使用权。即某某县国土地资源局撤销违法的登记后，不但国有土使用权的权属不发生转移、回归最初状态的法律效果，同时某某县国土资源局对目前实际占有该土地的当事人有权依法收回所占有土地，对拒不交出者可以非法占有土地罪追究移交司法机关。为此，我们认为原告方所称的损失是不存的。 四、张某某不存在过错 1、张某某与某某某运输有限公司的交易是在平等、自愿、等价有偿的基础上依法进行的，没有任何违法之处。某某某运输有限公司依法委托某某县方圆评估咨询有限公司对本案所涉土地进行价格评估，并依评估报告价格，将本案所涉土地使用权出售给张某某，张某某也已履行了给付价款的义务，张某某与某某某运输有限公司的交易是完全合情、合理、合法的。即张某某不存在任何过错，根据民事过错承担责任原则，张某某不应承担任何责任。 2、某某县财政局所举的某某县人民法院（2007）某刑初字第52、53、54号刑事判决书不能用以作为张某某存在过错并造成国有资产损失的证据。因为，上述三份判决书证明的是某某县国土资源管理局工作人员在国有土地使用权出让过程中严重不负责任，造成国家财产重大损失，并构成玩忽职守罪。而本案涉及的法律关系是国有土地使用权转让，这一点原告在诉状中已明确承认。为此，根据二000年十月三十日最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》（试行）的通知（法发[2000]26号）的规定，最高人民法院明确确定国有土地转让合同纠纷与国有土地出让合同纠纷是两个不同性质的案由，即明确确定了国有土地转让与国有土地出让是两个不同性质的法律关系。因此，该三份判决只能在国有土地使用权出让的法律关系中起证明作为，不能在本案的国有土地使用权转让的法律关系中起证明作用，即不能作为张某某存在过错并造成国有资产损失的证据。 3、不论本案属于何种法律关系张某某均不存在过错，更谈不上因张某某的过错造成国有资产流失的事实。从原告在起诉状中的承认及今天的庭审情况，均证明张某某与某某某运输有限公司这间是国有土地使用权转让，某某某运输有限公司的国有土地使用权是否转让、以什么方式转让、转让的价如何，均由某某某运输有限公司决定。原告方所举的用以证明国有资产流失的三份刑事判决书及某某县国土资源局出具的地价说明所依据的是《中华人民共和国国土资部令第21号》，即《协议出让国有土地使出权规定》，而张某某与某某某运输有限公司之间是属于国有土地使权的转让，即张某某是以转让方式出得的国有土地使用，《中华人民共和国国土资部令第21号》对张某某与某某某运输有限公司的此次行为不具有约束，为此，更不谈上张某某存在过错并造成国有资产流失的问题。另外，国有土使用权原始取得必需以出让方式取得，这一点是法律明确规定的，我们无可否认。从原告的起诉状及原告所举的刑事卷宗中张某某与某某某运输有限公司的国有土地使用权转让协议中，我们可以得出，张某某是从某某某运输有限公司那里以转让方式出得的国有土地使用权，同时也证明了，某某某运输有限公司是以出让方式从某某县国土资源局原始取得的国有土地使用权，这一点与张某某提供的某某某运输有限公司交纳国有土地使用权出让金的两张发票能相互印证，并形成证据链。为此，我们认为原告方所举的三份判决只能证明某某县国土资源管理局违法以低价将本案所涉土地使用权出让给某某某运输有限公司并造成国家财产损实的事实。理应由某某某运输有限公司与某某县国土资源管理局共同承担赔偿责任。因张某某与某某某运输有限公司之间国有土地使权的转让价格不受法律、法规、部门规章的约束，为此，张某某在平等、自愿、有偿的基础上依法从某某某运输有限公司那里以转让方式取得国有土地使用权的行为不存过错和造成国有资产流失的问题。 总之，我们认为张某某根据意思自治原则在平等、自愿有偿的基础上，依法定机构出具的价格评估报告以转让方式取得国有土地使用权不存在任何过错，更没有造成国有资产的流失。原告方所举的证据只能用以证明本案所涉国有土地使用权在出让的过程中造成了国有资产的流失，根据《中华人民共和国国土资源部令第21号的规定，结合本案实际情况，本所涉国有土地使用权出让的双方当事人分别为某某县国土资源管理局、某某某运输有限公司。承担本案所涉国有土地使用权出让造成的国有资产流失责任的，应该是某某县国土资源管理局与某某某运输有限公司。张某某不承担任何责任。 综上所述：首先某某县财政局不具有作为本案原告的资格，就算假定为某某县财政局具有作为本案原告的资格，但由于某某县财政局在知道或应当知道权利被侵害之日起两年内未主张权利，已违反了《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，即失去胜诉权。另外，某某县财政局所称的损失目前是不存的，且张某某在整个事件过程中不存在任何过错，根据过错责任原则，张某某不应承担任何责任。望合议庭在合议本案时充分考虑并采纳我们的上述意见，在查清事实的基础上依法作出公正的判决。 代理人：耿立广 二00八四月十一日