关于应当驳回凌某某起诉的代理意见

审判长、审判员：

贵院以（2016）豫1602民初某某某某号受理的凌某某诉王某某、周口市卫生和计划委员会、凌某甲、金海办事处社区卫生服务中心医疗损害赔偿纠纷，本律师作为被告王某某的代理人参加了本案的法庭调查，现本律师根据本案庭审情况结合法律规定发表如下代理意见：

一、王某某不是适格被告，应裁定驳回对被告王某某的起诉。

首先、法律明确规定王某某不是适格被告

根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据原告方所举的由周口市卫生和计划委员会出具的证明及被告王某某所举的案涉医疗机构的证照正副本复印件（因机构已注销，无法提供原件），均证明王某某只是医疗机构的医务人员，且原告及被告王某某均对对方所举证据的真实性与合法性不持异议，其他被告也未对该证据提出任何异议。故王某某不是本案适格的被告。

其次、原告的撤诉行为认可王某某不是适格被告

原告于2014年以王某某为被告向贵院提起诉讼，贵院以（2014）川民初字第01800号民事裁定书准许了原告的撤诉，再一次证明了原告及贵院均认为被告王某某不是适格的被告。

最后、生效的裁判文书证明了王某某不是适格被告

原告于2015年7月份以王某某、周口市川汇区金海办事处郭庄村卫生室第三服务点为共同被告，再次向贵院起诉，贵院于2015年12月13日作出（2015）川民初字第02951号民事裁定书裁定将案件移送至贵淮阳县人民法院审理，淮阳县人民法院受理后于2016年2月29日作出（2016）豫1626民初193号民事裁定“以本案二被告作为诉讼主体不符合相关法律规定”为由裁定驳回了原告的起诉。该裁定为生效裁判文书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项明确规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无需举证证明，即根据（2016）豫1626民初193号民事裁定可以直接证明被告王某某不是本案适格的被告。

二、原告所诉内容不属于民事受案范围，应裁定驳回起诉。

原告所诉内容主要是被告周口市卫生和计划委员会的注销行为错误及金海办事处社区卫生服务中心管理行为不当，而注销行为和管理行为均属于行政行政，原告如果认为周口市卫生和计划委员会和金海办事处社区卫生服务中心的行政行为违法且侵害了其合法权益，应根据《行政诉讼法》第12条的规定提起行政诉讼，如果认为行政行为违法造成其无法主张民事权利的，应根据《行政诉讼法》第12条、第61条的规定，在提起行政诉讼的同时一并要求解决民事争议。为此，本代理人认为根据《民事诉讼法》第124条第1款第1项之规定应告知原告提起行政诉讼，同时，根据《民事诉讼法》208条第3款规定立案后发现符合《民事诉讼法》第124条的规定情形的，应裁定驳回起诉。

三、原告没有证据证明与诉争医疗机构存在医患关系，应裁定驳回起诉。

原告诉称医患关系存在的主要证据系证人证言及其主张为王某某书写的所谓“处方”，但证人证言证明事发时间为2014年5月22日，而原告诉状中所主张的是2014年4月27日。所谓“处方”不能证明系王某某书写，且没有注明年份，更不能证明系2014年4月27日，另外，落款处的日期到底是“27日”还是“21日”难以判断。

四、原告没有证据证明其目前的状况系医疗行为所造成的损害，应裁定驳回起诉。

民事诉讼法第63条对证据的种类进行了详细的列举式规定，原告所举的咨询意见不在法定列举之列，不属于法定证据，不能作为证据使用，更不用作为证明医患关系和因果关系的证据使用，根据谁主张谁举证原则，原告举证不能应由其承担不利后果，即法院应以证据不足驳回原告的起诉。另外，原告所举照片复印件不能说明来源、未提供原件，故不能作为证据使用，更不能作为医患关系和因果关系的证据使用。

五、本案存在如下待证事实

首先、医患关系待证，只有确认了所谓的“处方”是系王某某书写于2014年4月份，且落款处确系“27日”的情况下才能确认医患关系的存在。

其次、损害因果关系待证，只有确认了医患关系的存在，才能对损害结果因与医疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定。且鉴定范围仅限于所谓的“处方”药物会否造成原告目前的状况进行鉴定。

综上所述，本代理人认为贵院应建议原告撤回起诉，另行提起行政诉讼或另行提起行政诉讼的同时一并要求解决民事争议，或直接裁定驳回原告的起诉，但如果贵院出于不激化矛盾、有效化解纠纷的考虑，本代理人也予以赞成，但本代理人认为贵院应依法、公证的按程序先后顺序解决完待证事实后再依法裁决。

代理人：耿立广

二〇一七年四月二十八日