地面施工损害赔偿一案原告方代理词

审判长，审判员：

四川维尊律师事务所接受熊昌碧，刘晓兰，李鹏宇诉达州南城给排水公司，攀枝花建筑机械施工有限公司地面施工损害赔偿纠纷一案的原告刘晓兰，李鹏宇的委托，指派陈亦云律师为刘晓兰，李鹏宇的代理人。现代理人依据本案事实和法律，发表如下代理意见，请采纳：

一、被告的施工行为未经有关部门同意，系违法施工，依法应当承担民事责任。

根据庭审情况得知：被告没有向法庭举示该工程经过道路管理部门和公安机关交通管理部门的同意的依据，被告的代理人也在回答原告的代理人的提问时说他们没有相关部门批准的书面依据。据此，我们依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条 未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。第三十二条因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。 ”的规定，被告的施工行为应当经过有关部门的同意。再依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条 未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款；致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。 ”的规定，被告的行为违法，应当承担民事责任。

二、被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一，依法应当承担责任。

依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条 道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。”我们认为被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一，依法应当承担责任。

三、被告方没有设置明显标志和采取安全措施，依法应当承担民事责任。

1、设置明显标志并采取安全措施的标准，一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。确定这一标准，可以考虑采取的标准，一是任何人，二是普通人。以任何人作为标准过于严苛。我们认为，采取普通人的标准，较为妥当，及施工人设置明显标志并采取安全措施能为普通人在通常情况下所避免损失。

设置明显标志并采取安全措施，这是法律对地下工作物所有人或占有人所规定的特殊的作为义务，未按法律的规定要求作为，即构成不作为的违法行为。此种注意义务，应采善良管理人注意义务，标志的明显性和措施的安全性均应作较高的要求。

“没有设置明显标志和采取安全措施”一语，不能仅理解为没有作为，他还包括虽有作为但属消极作为这种情况。即虽设置了标志，但标志不足引起他人注意，和虽采取了一定的防护措施，但该措施不足以起到正常安全防护作用。

这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动，通行之人免受因施工形成的危险因素（如坑，沟，障碍物）的损害。所以，设置了明显标志和采取了安全措施，当未达到足以保证他人安全之程度者，仍不妨构成对危险义务的违反。例如，某工程队在公路上挖掘深沟以埋设管道，虽于施工地点立有标志，但未于标志处设置照明物，致夜间行驶的车辆坠入沟中，在此种情况下，该工程队仍构成违反注意义务。

设置的施工标志和采取的安全措施能够达到预防损害发生的程度，这是施对施工人的要求。设置明显标志是要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警惕性，并且将施工标志放置在与施工工地有足以能警示车辆和行人安全通行的安全距离外。采取安全措施是要求施工人必须尽到善良管理人的注意义务，即加强施工设施的管理、消除安全隐患等，同时要求施工人设置的安全措施必须达到足以预防事故发生的程度。

2、结合本案证据来审视被告设置的标志的明显些和措施的安全性。

第五，对于十米深坑的安全防护措施，根据《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》第1．0．3条的规定，十米深坑属于高处作业。再根据该规范第3．1．3条，该条对临边防护栏的搭设做出了具体的要求。对防护栏的组成，上下杆的离地高度，坡度等做出了具体的规定。当在基坑四周固定时，要求采用钢管并打入地面50~70cm深。栏杆柱的固定及其与横相干的连接，其整体构造应使防护栏杆在上杆任何处，能经受任何方向的1000N外力。当栏杆所处位置有发生人群拥挤、车辆冲击或物件碰撞等可能时，应加大横杆截面或加密柱距。被告使用的无地面固定的钢管架加层板作挡板的围栏，明显不符合建设部规定的《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》的基本要求。

为此，被告虽设置了标志，但标志不足引起他人注意，虽采取了一定的防护措施，但该措施不足以起到正常安全防护作用。所以，被告依法应当承担民事责任。

四、被告把责任推向受害人的理由不能成立

1、被告方认为受害人对该路段的状况是明知的，故应当免除被告的责任。这一说法缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条所规定的地面施工损害赔偿纠纷是一种特殊的侵权，该纠纷应当由被告举证证明其尽到了其应尽的安全保障义务，才能免责。

2、被告认为：车速过快，受害人来不及反应时造成此次事故的原因，而且依据道路交通事故认定书的认定是受害人李明枢承担本次事故的全部责任。被告的这一免责事由不能成立，首先，本次诉讼的案由是地面施工损害赔偿纠纷，是一种特殊的侵权纠纷。其次车速过快，来不及反应，是因为被告违反《中华人民共和国道路交通安全法》　第三十二条的规定，没有在离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，才使得受害人在发现障碍物时，时间已晚，来不及反应。如果被告依法在距施工地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，还会有这种结果吗，即使看见安全标志来不及反应，也不会掉进十米深坑而丢失性命。

综上所述：被告的行为违法，其违法行为与原告之亲人李明枢之损害结果（死亡）有因果关系，被告依法应当承担全部的赔偿责任。

代理人：四川维尊律师事务所

律 师：陈 亦 云

二〇一〇年十二月七日