辩 护 词

---宋某某涉嫌虚开增值税专用发票一案

尊敬的审判长、审判员：

山东梁邹律师事务所接受被告人宋某某家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任宋某某涉嫌虚开增值税专用发票一案的一审辩护人，经过查阅本案全部案卷材料，参加了全部的法庭调查程序，现在依据事实和法律，发表如下辩护意见，敬请合议庭参考并予以采纳：

〈一〉、首先，涉案受票单位为山东某能源公司、山东某煤炭公司，均是邹平某集团旗下子公司，被告李某及宋某某均为单位的职工，购买增值税专用发票的开票费是由公司支付，向税务部门申报也是单位，整个过程中职工宋某某没有从中获得任何经济利益。只有理解了这一点，才能看到事情的本源，才能认清各被告在本案中的地位和作用。所以本案犯罪的主体应当首先是涉案两单位，也就是说本案为单位犯罪，虽然本案公诉机关未将涉案两单位列为被告，但案件事实证据材料已经清晰的证明了这一点。

第二，既然单位是承担刑事责任的第一责任主体，之后才是自然人被告。集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等都规定了单位犯罪和自然人犯罪不同的定罪量刑标准，同样，在对包括宋某某在内的单位职工量刑时也应当有所从轻的体现。这也是《刑法》罪刑相适应原则的体现。

〈二〉、起诉书指控宋某某犯虚开增值税专用发票罪的罪名，值得商榷，本辩护人认为宋某某、李某的行为不应当定性为虚开增值税专用发票罪，如果他们得行为被评价为犯罪的话，定性为非法购买增值税专用发票罪更为恰当，更符合本案的实际情况。具体理由来讲：

第一，虚开增值税专用发票罪应属于目的犯。

1、从刑法目的解释的角度来看，虚开增值税专用发票罪应理解为目的犯。犯罪的本质是侵害法益的行为，刑法的目的也就是保护法益。目的解释是所有解释中的最终解释方法。国家控制税收征管目的就在于保证税收的稳定来源，防止税收因犯罪行为而流失。虚开增值税专用发票罪是《刑法》第三章第六节危害税收征管罪罪里面的一个罪名，该节各罪均是危害的国家的税收管理。任何虚开增值税专用发票的犯罪都应当是实际侵害到国家税收的行为，其社会危害的本质特征就在于对国家税收的侵害，也就是对国家财产权的侵害。根据《刑法》第205条条文含义的理解，虚开增值税专用发票罪应属于目的犯。

2、从罪刑相适应的角度来看，虚开增值税专用发票理解为目的犯。

《刑法》第201条规定了“逃税罪”也就是以前的偷税罪。那么按照《刑法》规定，逃税罪属于数额犯，此罪的法定最高刑为7年有期徒刑。而现在虚开增值税专用发票罪法定最高刑为无期徒刑。所以，如果行为人虚开增值税专用发票主观上不具备偷骗税款的目的客观上也没有造成国家税款的损失，行为人却要承担重于那些社会危害远远大于自己的犯罪的刑罚是不符合公正理念的，有违罚刑相适应的基本原则。

3、从立法的历史源头考察，虚开增值税专用发票罪应当具有骗取税款的目的。

1994年实行新税制改革，交易环节的税收按行业化分为增值税、营业税，销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物交易交税等。增值税实行抵扣制，即由销售方开具增值税专用发票，销项税额按销售额和税率计算，销售方取得的上游企业开具的专用发票上的税额作为进项税额，销售方：应纳增值税＝销项税额－进项税额。因此，由于增值税专用发票具有直接税款抵扣功能，无疑就是一张钞票，而且这张钞票的面值是由开票人自己填写，可想而知，人人都可以发行钞票，诱惑力是多么的巨大。而且，当时没有网络，手工开票，监管手段十分低下，加之税务人员参与作案，市面上，大量没有真实交易的增值税专用发票以及票面价格超出实际交易价格的发票泛滥。可想而知，这些专票被企业利用来直接抵扣税款，当时国家税收的流失是如何的触目惊心，增值税税制几乎无法推行下去。由此，国家铁血治税，为了打击日益严重的利用增值税专用发票进行偷税的行为，将虚开犯罪从偷逃税罪分离出来单独成罪。1995年10月30号全国人大常委会出台了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（ 以下简称1995年《决定》），其中增加了虚开增值税专用发票等若干新罪名。1995《决定》中关于立法目的非常明确：“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作如下规定……”

所以，从立法沿革来看，刑法一开始就将没有骗税目的的行为排除在虚开增值税专用发票罪之外，而现行立法同样也遵循这样的思路，只不过《刑法》在规定的时候没有明确指出这类行为具有特定目的。

4、然而，在后来的司法实践中发现，出于各种不同目的开具增值税专用发票的情况日益复杂，表现形式各不相同，其中包括许多只有虚开行为而并无骗税目的的情况，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导：

（1）、2004年，最高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。2004年，陈兴良在《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》一文中，认为偷骗税款应该成为虚开增值税发票罪成立的必要要件。

(2)、2001年，最高院答复福建湖北高院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，”不构成犯罪（[2001]刑他字第36号）。

(3)、 2005年最高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏，现任最高人民法院党组成员、副院长；杨万明，现任最高人民法院党组成员、副院长)阐述，“行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

(4)、2015年最高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。（法研[2015]58号）

(5)、2016年11月16日，最高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。

(6)、另外，2018年6月山东省高院发布10起服务保障新旧动能转换重大工程典型案例，排在首位的是崔某某虚开用于抵扣税款发票再审改判无罪案【（2017）鲁02刑再2号】。该案裁判要旨为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。

第二，涉案单位山东某能源公司、山东某煤炭公司均为正规合法的经营实体，不是皮包公司，主业都是经营卖炭，每个月都有大量不具备开票资格的客户或者散户供应煤炭，而公司供应给魏桥、齐星、天地缘等大型电厂是必须给对方开具增值税销项专用发票的。这样下来，日积月累公司就有了与实际进项不符的巨大差额。在此情形下，如果不弥补巨大的进项差额，公司将面临巨大亏损。公司要想抵扣成本就必须想办法找发票，抵扣本来已经实际支出的成本，只有这样才能最大限度的减少自己的损失。公司有实际进项的证据有：侦查卷三李某的供述及侦查卷一王某某（第4次）、侦查卷二（第9次）供述，都提到公司因很多供煤客户都不带发票，所以缺少进项增值税专用发票....宋某某作为结算中心出纳，今天也陈述到，未提供进项增值税的供煤客户比例，这些都能证明，宋某某所在公司及包括她在内的公司职员没有偷骗税的主观目的，不应以虚开增值税专用发票罪论处。

第三，在公司有着实际进项交易的情况下，本身这部分进项就不应该缴税的，因为我们都知道有增值，才缴纳增值税（应纳增值税＝销项税额－进项税额）。

第四，综上，本案公司在有实际进项的情况下购买增值税专用发票的行为，实际上是让他人代开给自己的行为，虽然客观上也破坏了增值税专用发票的管理制度，但与以骗取国家税款为目的虚开增值税专用发票行为相比，已具有质的区别，如果无视这种区别，仅从字面上套用《决定》以及刑法关于虚开增值税专用发票罪的相关规定，定虚开增值税专用发票罪的话，不仅是对法律的机械理解，也割裂了虚开增值税专用发票罪的立法历史渊源，也必将导致处理结果不公平。

第四、2018年12月4日，最高人民法院对外发布一批保护产权和企业家合法权益典型案例。最高法院有关负责人介绍，在这六件典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。

第五，本案中国家税收没有损失，也没有证明造成国家税款损失的证据。

按照现行税收法律法规规定及计税原理，增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。从计税原理来说，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税，增值税的征收实行的是价外税即有增值才征税，没增值就不征税，涉案两家公司购买的原材料成本来就应当扣除。

据我所知，在侦查和审查起诉阶段，邹平两公司就派人将公司有实际进项的会计资料，想交于办案机关，但不知什么原因，办案机关没有接收。再一点从，侦查机关、公诉机关举证责任来讲，有责任搜集指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，对于能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据也有义务搜集。

故，不能单凭涉案发票在税务机关申报抵扣，就简单认定国家税款有损失及损失的数额。退一步讲，即使最终法院认定涉案几被告涉嫌构成犯罪的话，涉嫌的罪名也不应虚开增值税专用发票罪。非法购买增值税专用发票罪可能更接近本案实际情况。

〈三〉、宋某某在本案各被告中，起次要和辅助作用，系从犯，应当对其从轻、减轻处罚或免除处罚。

1、根据各被告之前供述和今天庭审能够证实，本案受票单位的实际控制人是刘某某，是他与被告王某某取得联系，指使其他人前去考察开票单位，具体买不买发票宋某某说了不算，商议购买发票的开票费的高低宋某某没有参与，向开票单位提供其单位信息的不是宋某某，每次向居间人王某某提供具体的煤炭数量、单价、金额的也不是宋某某。

2、每次接收涉案发票的不是宋某某，涉案发票到了公司以后的具体审验不是宋某某，涉案发票向不向税务部门申报以及申报数额宋某某也不知情，更没有参与。

3、虽然本案老板刘某某未归案，但是查明的事实已经充分证明了他在本案中所起的决定性和主动性作用。相反，宋某某在本案中的次要和辅助作用也较为明显，应当认定为从犯。按照《刑法》第27条之规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

根据2017山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则三.10对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20-50％；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

〈四〉、宋某某具有坦白这一法定情节，可以对其从轻处罚。

宋某某到案后如实供述了自己知情的全部涉案事实，《刑法》第67条第三款规定，可以从轻处罚。

根据2017山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则三.21条规定，对于坦白情节，可以减少基准刑的20%以下。

〈五〉、宋某某当庭自愿认罪，其虽然对罪名提出异议，但对涉案的基本事实没有异议，可以看出其积极认罪悔罪的态度还是比较明显的。根据《刑事诉讼法》第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。根据2017山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则三.21条规定，对于当天自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪态度及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。

〈六〉、宋某某系初次犯罪，以前无犯罪前科，以前的行为表现一贯良好，请法庭酌情从轻处罚。

〈七〉、宋某某还有两个未成年的女儿和年迈的父母等着她回去抚养照顾，请法庭在对她量刑时酌定考虑其家庭状况，给予从宽处理。

〈八〉、习近平总书记讲话及最高法、最高检和各地陆续采取的支持民营经济发展的具体措施。

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会讲话，充分肯定民营经济的重要地位和作用，廓清了当前对民营经济的各种错误认识，深入分析民营经济发展遇到的困难和问题，明确提出支持民营企业发展壮大的政策举措，为促进民营企业发展并走向更加广阔的舞台注入了强大动力和坚定信心。

2018年11月5日上午，最高人民法院党组召开会议，传达学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，研究部署贯彻落实措施。会议强调严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障。

2018年11月15日晚，最高检发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准。最高检强调，人民检察院办理涉民营企业案件，要做好风险防控预案，避免因办案时机或者方式的把握不当，严重影响民营企业正常生产、工作秩序或者引发群体性、突发性事件。办理涉民营企业案件，应当根据修改后刑事诉讼法的相关规定，落实认罪认罚从宽的相关要求。涉案民营企业经营者承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议的，或者对犯罪事实没有异议，仅对罪名认定提出异议的，不影响“认罪”的认定。

2018年11月14日山东省人民政府印发《关于支持民营经济高质量发展的若干意见》。该意见要求，要减轻企业税费负担，增强民营企业竞争力。

今年全国两会召开期间，众多人大代表和政协委员纷纷提出为民营企业减税降费提案或建议。

综上可以看出，无论从中央层面，还是从最高司法机关或各地方人民政府，已经清醒的认识到民营经济在社会经济发展中的地位和作用，民营企业及民营企业家在经营过程中面临的实际困难。

〈九〉、指控宋某某犯虚开增值税专用发票罪的罪名与本案事实及法理不相符，如果本案宋某某行为被认定为犯罪，定性为非法购买增值税专用发票罪比较恰当。请求法庭对本案作出准确定性后，综合考虑本案情节及宋某某具有的以上法定或酌定量刑情节，对宋某某减轻处罚并适用缓刑。辩护人搜集了即使被认定为虚开增值专用发票罪，涉案数额案巨大，被告最终被判缓刑的2个判例共合议庭参考---日照市**区人民法院（2013）东刑初字第***号判决、枣庄市**区法院（2014）峄刑初字第**号。

辩护人：山东梁邹律师事务所 樊忠钦 15966393579

2019年3月15日