本文根据我在中国政法大学疑难案件研究中心、《人民禁毒》主办“6.26国际禁毒日暨毒品犯罪司法解释研究会”上的发言整理完成。

尊敬的各位专家、各位同仁：

大家下午好！非常荣幸来到中国政法大学参加今天下午的研讨会，刚才周其华教授讲解了刑法修正案九中对毒品犯罪改动最大的一个条款四十一条，其是对刑法第三百五十条的修正，修正了三处，体现了三大亮点、三大特色。很巧，我今天也接着这个话题谈其中的一个小点，谈谈制毒物品盐酸羟亚胺的犯罪特点和量刑.

盐酸羟亚胺又叫羟亚胺盐酸盐，俗称“羟亚胺”、“胺”、“料头”，化学名称：1-羟基环戊基-2-氯苯基-N-甲基亚胺基酮盐酸盐。它是K粉又称为氯胺酮的主要原料，为国家管制的一类化学品。外观：为咖啡色或乳白色粉末状固体。2008年8月国家将盐酸羟亚胺列入一类易制毒化学品管控。其生产、经营、购买、销售、使用、运输均必须经过相关部门的许可。

根据原刑法条文第350条规定量刑幅度在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法修正案九第四十一、将刑法第350条第一款、第二款修改为：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。现在是以情节来定，并且量刑幅度与原来有很大区别。而《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称解释）法释〔2016〕8号对其中的情节较重、情节严重、情节特别严重都仍然主要是以数量来定。根据《解释》第七条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”： （二）羟亚胺二千克以上不满十千克； 第八条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准五倍的； 【即是十千克以上五十千克以下】；违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的；【五十千克以上】 。量刑明显加重了很多。

据不完全统计，东南亚地区近80%的K粉来源于广东省惠州市，从广东惠州出产的K粉中，有近80%的原料盐酸羟亚胺出自江苏盐城。广东惠州、江苏盐城等地的多起案件都是公安部挂牌督办的，我本人也担任过其中多起案件的辩护人。近期当地的公检法还联合发文并张贴到各大小区让有违法行为的人主动去投案自首以期更大范围打击制毒物品犯罪。

今天我以对盐酸羟亚胺的新规定的量刑情节与实际办案过程中发现的现实情况做进一步的对比、剖析。实际办案过程中遇到的盐酸羟亚胺类制毒物品买卖数量是相当惊人的，如果按新的解释规定数额来量刑，刑罚都会在七年以上。为了直观地说明问题我今天举四个案例从数额、法定酌定从轻、减轻处罚的情节等予以分析。1、二〇一四年八月十三日盐城市亭湖区人民法院判决一起非法买卖盐酸羟亚胺300公斤，其中50公斤既遂、250公斤犯罪中止，同时具有自首情节、退出违法所得2万，判了一年六个月有期徒刑，罚金3万元。2、二0一四年陈某贩卖盐酸羟亚胺250公斤，没有退出违法所得、没有缴纳罚金，盐城市建湖县人民法院判决陈某有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。3、二0一四年仇某贩卖盐酸羟亚胺230公斤，退出违法所得人民币67000元，一审判决有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。4、本人在二0一四年承办的陈某涉嫌非法买卖买卖盐酸羟亚胺1000公斤既遂，700公斤犯罪预备，当时被扣押了17万人民币，退出违法所得20万人民币，无其他从轻、减轻处罚的情节，二〇一五年五月十二日一审法院判其三年两个月有期徒刑，罚金人民币14万元。

我以本人亲办案例及中国裁判文书网上可以查到的广东惠州、江西上饶、江苏省盐城等地近两年发生的盐酸羟亚胺买卖的案件进行研究发现该类案件存在如下特点：

一、从事此类制毒物品生产、销售的大多都有化工企业的背景。2008年8月前，由于国家未将盐酸羟亚胺纳入一类化学品进行管制，部分化工企业从事了盐酸羟亚胺的生产，因此造就了一大批的盐酸羟亚胺的专业技术人员。生产地一般设在山东、江西、河南等偏远隐蔽地方，销售主要在盐城，主要销往广东惠州一带。

二、涉案数量惊人。实践中盐酸羟亚胺一般是25公斤一件，违法行为人在买卖时均是以件为计价单位。实践中发现违法行为人一般生产、买卖起点基本都在200公斤以上，甚至高达七、八吨之多，按照原来的判决量刑并不高，如果按照现在新的解释，所有人都会被判七年以上。而在2009年江苏省盐城市中级人民法院有一个内部会议纪要，当时初定涉案数量500公斤判五年，但在这个纪要规定后，很快就出现第一批惊动公安部的案件，数量都在1、2000公斤，后面并没有按照此数量执行。

三、同案涉案人数往往是多名，且开始通过网络销售制毒物品，跨区域作案特征明显，在进行违法犯罪行为上可谓花样翻新、“新招”不断，而通过网络这种新手段进行非法买卖制毒物品等违法犯罪行为隐蔽性较强，交易往往较为简单方便。因此危害性也更大、查证较难，因此为毒品犯罪分子所利用。因此对于这种利用网络从事涉毒犯罪的行为务必从严打击，防止泛滥开来。

四、犯罪分子在从事违法犯罪活动时均采用一人多机、一机多卡、专机单线联系，这种反侦查措施为公安机关实现控制下交付的打击目标带来了极大的困难。

五、由于高额利润及市场需求的驱动，再犯罪率高。很多人都愿意铤而走险。我办理的案件中有假释期间再犯罪的、有连续多起犯罪、有漏罪在服刑期间被重新查处的。我去看守所会见涉嫌其他罪名的当事人，就有告诉我他同监室里有干这行的，很来钱还告诉他们如何从事这行，他出狱后也会从事这行，他们认为来钱快还不易被发现、不易被查处，那时作为律师我一定会严厉的制止他。但是很多人都存在侥幸心理，大部分毒品犯罪的行为人并不是惧怕刑罚，而是对从事毒品犯罪存在侥幸心理，认为其行为隐蔽性高，不易被发现。在实践中我们发现问题的关键不是多重的法定刑，而在于不被查处的概率有多高。

六、以罚抵刑的情况多有存在。根据现有判决研究发现凡是罚金缴纳多的、退出违法所得金额高的，都可以换取较轻的刑罚。这样是否可取？是否符合罚金刑设置的初衷。在我国毒品犯罪的刑事立法中，大多数条款规定了罚金刑，而且采取的是“必罚制”。根据通说，刑罚的目的是特殊预防与报应的统一。罚金刑作为刑种之一，其设立的目的也不外乎是既要惩罚罪犯，又要教育和改造罪犯。以罚抵刑不是洪水猛兽，在一定范围和限度内，以罚金刑折抵人身刑并不违反法理。正如贝卡里亚所说：刑法的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。我们在看到以罚抵刑的正当性、合理性的同时，也应该清醒地认识到罚金刑的缺陷和不足。要合理限制，并非钱能买罪。因为办理这类案件过程中发现，罚金刑很难实现其教育改造的目的。当然作为辩护律师我是希望看到当事人被从轻处罚，多获自由。

七、在自己亲办案例及裁判文书中发现有多起案件降低了证据的证明标准，没有找到盐酸羟亚胺的实物，只是根据上下家口供及证人证言相互佐证、认为没有证据证明存在非法取证行为便认定犯罪事实成立、证据确实充分。

新的问题是： 根据亲办案例以及检索到的案例可以看出现实发生的涉案毒品数量是相当惊人的。25公斤为一件，即使只买卖一件，也使得判决处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的这一条款变成基本无适用可能的条款。50公斤即为7年以上有期徒刑，即使增加打击力度，愿意搏一搏的人不在少数。如果发生在新的司法解释之后再有大数量的犯罪应该如何均衡量刑，能否超越司法解释扩大权限各地因地制宜的制定入罪不同情节的数额标准，还是严格地执行司法解释的规定，也是我们应该思考的问题。 尽管我本人也非常痛恨毒品给社会带来的种种伤害，但是作为刑事律师我认为还是应该坚持我们一直提倡的教育为主、惩罚为辅的刑事政策，且实践中对于多个犯罪的惩罚都倾向于轻罚，比如受贿罪等、虽然两者对社会的危害性质是不一样的，但是同属于犯罪。我认为在具体案件中仍然要做到宽严相济，多预防、多控制犯罪的源头，增加犯罪成本，提高打击力度。站在辩护律师的角度而言，我们还是会更多考虑当事人的权益保护问题。以上就是我的演讲内容，谢谢大家！