承包人如何行使工程优先受偿权？| 方法论 《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”　　2002年6月11日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)(以下简称《最高法院优先权批复》)，明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。　　上述优先权的规定是法律赋予承包人(建筑企业)对抗银行的尚方宝剑。但由于行使条件要求高，其对企业内部管理提出更高要求。我们认为，承包人应当全面理解法条，从严管理合同，灵活行使权利。　　一、全面理解法条，破析优先受偿权的法定条件　　1、行使主体只能是建设工程承包人，包括装饰装修工程承包人。　　《浙江省高级人民法院关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执【2012】2号)(以下简称《浙江高院优先权解答》)第6条规定：装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权?装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。　　2、行使前提是发包人未按合同约定支付工程款，承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按《合同法》规定，只有催告要求发包人在合理期限内支付，而发包人超出这个合理期限仍不支付才可行使优先权。我们认为，合理期限以60日为宜。　　3、行使时间是工程竣工之日或约定竣工之日起算6个月。《最高法院优先权批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”　　《浙江高院优先权解答》)第1条规定：行使优先权的6个月期限应该如何理解?6个月期限的起算点应区分以下情况予以确定:发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月的起算点。　　权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。　　4、行使对象为适合于折价、拍卖建设工程。行使对象应排除涉及国家安全或其它国家重要利益的工程、学校、医院等以公益为目的的工程，政府机关工程及法律、法规限制由承包人占有、所有或限制流入社会的工程等等。　　5、行使范围是承包人为建设工实际支出的费用。具体包括：承包人为工程本身所支出的实际费用、承包人应当支付且实际支付的其他费用，如工作人员报酬、材料款等。但是，违约金及损失赔偿失不在优先受偿权之列。　　《浙江高院优先权解答》第3条规定：建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握?建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。　　《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《江苏高院施工合同意见》)第21条规定：承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。　　6、行使客体不及于建筑物所占用的用地使用权。将建筑物价值变现时，尽管依据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是一起处分要区分开建筑物价值和建设用地使用权价值，承包人仅对建筑物价值部分有优先受偿的效力。　　二、从严管理合同，为实现优先受偿权创造必要条件　　(一)规范约定合同条款　　1、 承包人合理设置合同中关于工程结算和付款的约定。　　承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当考虑行使优先权期限约定。倘若从法条字面理解，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么，如合同约定的付款期限晚于合同约定的竣工之日六个月，可能导致优先权丧失。承包人尽可能将工程款的结算期限、支付时间都约定在竣工之日六个月内。　　2、关于救济措施选择问题上，不宜选择仲裁，而应选择诉讼。优先权行使方式可以是双方协商折价，可以是申请法院拍卖。如选择了仲裁，仲裁机构无权将建筑物直接拍卖，具体执行程序还得跑法院。　　3、用好以房抵债条款。双方在签订工程施工合同时，比较容易达到协议折价(以房抵债)条款。即合同可约定：“发包方未付清工程款X X万的，逾期X月，承包人可将合同中该哪几套折抵工程款。”事先约定以房抵债的好处多：一则，双方关系融洽，不存在争议情况下达成的。二是承包人对折抵价款的房屋有着挑选余地。　　(二)谨慎放弃优先权　　1、发包人常要求承包人提前放弃优先权。　　强势的发包人会设计一套该公司版本的通用条款。这种通用条款必然会剥夺了承包人一些法定权利，如发包人拖延欠款时，承包人不得起诉;又如承包人在每次领取工程款时，均应向发包人递交领款申请与放弃优先权承诺书。　　有时，发包方并不要求在主合同上写明这些承诺，而要求承包人在合同外给他一个书面承诺。　　之所以，发包人热衷于让承包人放弃该权利，主要迫于银行方面的压力。《合同法》出台后，很多大型银行风控部门已修改抵押贷款示范合同，将承包人放弃优先权承诺书列入合同调整范围，否则就不贷款给发包人。　　2、承包人不能轻易承诺放弃优先权。　　我们认为，承包人如获得发包人支付担保或给与相关实际利益前　　提下(如提前支付资金等)，可放弃一定范围工程优先权。相关承诺书应当明确放弃工程优先权的前提和范围。承包人承诺放弃工程优先受偿权的条件未成就，发包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286条及相关司法解释的规定，在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。　　如：承包商A公司向发包商B公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到100万元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由C公司担保归还。审理法院认为，该承诺系附条件的承诺行为。由于作为担保还款人的C公司并未在承诺书上签字确认，事后也未予以追认，且B公司在收到该承诺书后也未按承诺书所附的条件确认外墙门窗、电梯安装工程款并支付A公司100万元监管款，所以承诺书并未生效。可见，承包方可以要求发包方支付价款或者提供担保，保障自己的债权能够通过其他形式获得清偿。　　3、及时书面催告　　《最高法院优先权批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”　　杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010年11月)指出，“虽然上述批复(即《最高法院优先权批复》)规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。”　　承包人从规范管理角度看，工程从约定竣工之日(实际竣工之日)起算临近6个月，无论工程是否审价完毕，无论工程款支付时间如何约定，均应致函发包人，要求确认对所涉工程享有优先权。且该函告可以举证证明。为避免发包人不予认可而带来纠纷，建议承包人采用公证送达方式进行催告。　　三、灵活请求权利，只要存在工程款请求，均应主动请求并为之创造条件　　当前司法解释对优先权的规定相对原则，具体情况可以参考权威专家观点或司法判例、各地司法审判意见。　　1、合同解除的，工程尚未竣工，可以从解除之日起算6个月。　　《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012】240号)(以下简称《广东高院民事审判纪要》)第27条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第286条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。　　2、工程尚未完成审价的，可以从实际造价确认之日起算六个月。　　实践中，常有这样疑惑，即当事人约定工程款支付时间晚于工程竣工之日6个月的，优先权行使期限是否应从工程竣工之日起计算?如果机械套用司法解释，就会发现承包人根本没有机会行使优先权。　　我们认为，在确定工程优先权行使期限起算点时，应当充分尊重当事人之间约定，而不能机械适用司法解释规定的起算点。无论怎样解释当事人之间的合同约定、法律和司法解释的规定，都不应得出优先权行使期限的起算，早于当事人之间约定的或者依照法律、司法解释规定确定的工程价款支付期限的结论，否则立法目的可能落空。　　最高人民法院民一庭认为，当事人明确约定工程款支付时间晚于工程竣工之日的，承包人行使优先权的期限不应再从工程竣工之日起计算。(内容来源：《民事审判指导与参考》2018年第1辑(总第73辑)，最高人民法院民一庭编，人民法院出版社2018年3月出版。本文执笔人：沈丹丹)　　3、分批次验收工程，部分超过竣工之日6个月的。承包人应将其工程作为整体一并主张优先权。　　如A建筑公司所承包施工某群体工程，并与业主签订了施工合同一份。2018年5月，A公司派人前来咨询优先权相关问题。该公司提出：从双方合同约定的竣工日期看，当前已超出工期一年多。从竣工报告看，该工程并无完整群体的竣工验收报告，而是分一期、二期、三期顺序，先后分栋楼进行竣工验收，验收报告时间分别是2016年12月、2017年5月、2018年4月。而第一期、第二期工程结算书送交业主时间是2017年12月，第三期工程结算书是2018年5月送达 。请问，承包人如何主张优先权更为有利?　　我们认为：单从法条字面理解，每期工程都有单独的竣工报告，应分别起算6个月。这样的话，第一期、第二期已经超过法定期限。但基于三期工程只有一份合同，为了最大程度保护优先权，建议企业在2018年4月起算的6个月内对全部三期工程款及优先权一并进行主张。　　4、无论建设工程施工合同是否有效，均应及时主张优先权。　　其一、合同无效与否的认定机关属于法院或仲裁机关。当事人对同一份合同是否有效会有不同看法。　　其二、无效合同的实际施工人仍可行使优先受偿权。建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。　　5、合理确定诉讼请求，并提出诉讼财产保全。　　(1)承包人提出工程款(结算款)诉求，应同时主张先受偿权。否则，可能被法院认定为承包人放弃优先权请求。　　《浙江高院优先权解答》第2条规定：哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力?…建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。　　(2)承包人提出工程款(进度款)诉求，应同时主张先受偿权。　　财政部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，建设工程价款包括预付款、进度款、结算款。工程优先权的行使不以建设工程是否竣工为限，而是以发包人欠付工程款为前提。即便工程未竣工，只要发包人拖欠工程价款，承包人就可行使优先权。进度款纠纷中承包人可行使工程价款优先权，具体理由：　　其一、从法条文义上看，《合同法》第286条规定，行使优先权只需满足两个条件即可：发包人未按约支付工程价款;发包人经催告后未支付。《合同法》第286条针对的是当前社会上工程款拖欠问题，倾重于承包人利益而制定。　　其二、《最高法院优先权批复》规定，“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”;《合同法》规定优先权行使起始日是催告后合理期限届满时。当两者冲突时，根据法律效力高于司法解释的原则，应当执行《合同法》第286条之规定。　　(3)掌握诉讼技巧，及时提出财产保全。承包人依法享有工程价款优先权，起诉时也有必要对涉房屋与土地使用权采取保全措施。一旦查封被申请人房产，被申请人就无法就转让、抵押房地产。否则，一旦房地产转让，所有权发生变更，直接影响到优先权行使。另外，并非所有承包人的优先权主张都能获得法院支持，人民法院根据《最高法院优先权批复》及相关司法文件严格审查。