诱惑侦查的合法性探悉 内容提要：诱惑侦查作为一种行之有效的侦查方式，在当今各种隐蔽性犯罪等无犯罪人犯罪日益增多的情况下，作用显得尤为突出，他提高了侦查的效率，节省了侦查资源。对于诱惑侦查的合法性问题的争论一直没有停止过，作为一种有生命力的侦查方式，它的存在必然有自己的独特优势，为对其有效有制的利用，必须对其合法性予以关注。本文试从诱惑侦查的有关问题出发，对其进行分析，以期有些收获。 关键词：诱惑侦查 合法性 合理性 规制 诱惑侦查在司法实践中是一个历来便有争议的问题，世界各国的法学界和司法实践界一方面对其合法性、责任归属等问题进行广泛的讨论与争议，另一方面却又乐此不疲的运用这种侦查方式并取得了很好的效果。一个事物存在并有顽强的生命力则一定有存在的必然。诱惑侦查自古有之，而且在世界各国得到广泛应用，它以特殊的作用和高效率的侦破案件，节省侦查资源。诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式，具有一般侦查方式所具有的一些特点，但也有区别于传统侦查方式的各种特点，这又归于普遍性和特殊性的矛盾。诱惑侦查有其独特的魅力，但是它的存在合法性问题始终为人们所质疑，寻找矛盾之间的一个恰当的结合点，发挥其功效，避免其负面影响显的尤为重要。近年来，诱惑侦查在司法实践界的使用率呈上升趋势，在走私贩毒等案件中，有很大一部分是通过这种非常规的侦查方式侦破的。但是由于诱惑侦查在立法机制、监督机制和程序机制上缺乏必要的相关规定，这种侦查方式也易于滥用或错用，给社会带来了负面影响。 一、诱惑侦查的定义 诱惑侦查在国内侦查学理论研究界属于前沿性问题。诱惑侦查并非这种侦查方式的唯一称谓。类似的有“警察圈套”、“刺激侦查”、“侦查陷阱”、“诱饵侦破”、“警察诱饵”等等。由于诱惑侦查的历史沿革，侦查理论研究界对这种侦破方式的认识也是仁者见仁智者见智，这些称呼在外延上和内涵上并非完全一致。作为正式的侦查方式，诱惑侦查始于大革命前的法国，诱惑侦查的相关术语最早出现在美国，而日本的犯罪侦查学界在20世纪50年代就直接使用该词。在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》中，有一种被称为“控制下交付”的侦查方式与此相近。对于诱惑侦查或相近术语的定义存在诸多种表述：“警察圈套指英美刑法中特有的一种合法辩护规则，指警察、司法人员或他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或他们的代理人诱使下产生为理由，提出免罪辩护”。 “侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。” “诱惑侦查是指侦查机关出于打击犯罪的特殊需要，设置某种有利于犯罪嫌疑人的诱饵，暗示或诱使犯罪嫌疑人现身、活动或实施犯罪行为，以发现犯罪线索、获取犯罪证据、查明或拘捕犯罪嫌疑人的一种侦查方法。”，等等。下面，笔者试从诱惑侦查的实施主体、对象、目的、适用的案件范围来对诱惑侦查予以界定： （一）、诱惑侦查的主体 实施诱惑侦查的主体应仅限于侦查人员以及受侦查人员委托协助侦查破案的其他人员。即“警察、司法人员或他们的代理人”。非侦查人员只有在受侦查人员委托的情况下才能成为实施诱惑侦查的主体。在我国，即除被我国《宪法》及《刑事诉讼法》赋予侦查权的公安机关、检察机关、国家安全机关、军事保卫部门及监狱的侦查人员，其他人无论是司法工作者还是行政人员、舆论监督人都无权进行诱惑侦查。应防止侦查人员以及受侦查人员委托的线人、特情人员以外的人实施诱惑侦查。 （二）、诱惑侦查的对象 对于诱惑侦查的规定，在大多数对侦查诱惑的定义当中鲜有规制者，但在实践中则不自觉的被加以区别。诱惑侦查的对象是区分诱惑侦查合法与否的关键所在，对此问题，将在后文予以论述。笔者认为，诱惑侦查可能对两种人实施，原本已有犯罪意图或正在实施犯罪的人和本没有犯罪意图的人。 （三）、诱惑侦查的目的 诱惑侦查的目的也是区分诱惑侦查合法与否的标准。关于诱惑侦查的目的，有多种说法，“获取对某人提起刑事诉讼的证据”、“侦破隐蔽且无被害人犯罪”，等等。从诱惑侦查的初始目的来看，是为了诱使上述两种诱惑侦查对象实施或暴露其犯罪行为，把诱惑侦查放在整个侦查过程来看，则是为了获取证明某人有罪的证据。 （四）、诱惑侦查的适用案件 诱惑侦查的适用案件主要是隐蔽性较强、智能化较高的犯罪。普通的刑事案件如果可以用传统的侦查方式可以侦破的话，则不能运用诱惑侦查的侦破方式。用普通侦破方式很难破获的案件，比如黑社会性质的犯罪，传统侦查方式很难侦破，因此，可以适用诱惑侦查。 因此，参照以上几个方面，笔者对诱惑侦查的理解为：在一些隐蔽性较强、智能化的犯罪案件侦查中，由于传统侦查方式的局限，为获取对某人提起刑事诉讼的相关证据，侦查人员以及受侦查人员委托协助侦查的人，针对那些有犯罪意图的人，设置有利于犯罪嫌疑人的诱饵，暗示或者诱使他们实施或暴露犯罪行为而以此为证据查明拘捕犯罪人的侦查方法。很明显，笔者把诱惑侦查的侦查对象限于有犯罪意图的人，因为笔者认为，作为一种侦查方式，诱惑侦查有存在的必要，因此，对其进行狭义规制可以使其合法性的一面展现出来。 二、诱惑侦查的分类及其区分 对诱惑侦查的分类必须基于两点考虑：一是政府在维护社会秩序、侦查犯罪方面的利益必须予以保护。二是在法治社会，个人的私生活、自治权利应该的到尊重。无论何种侦查方式，必须符合这二者的利益，不能有倾斜的可能。政府不可以以个人的权利被侵害来获得自己的权利实施，个人也不能凌驾于政府、法律之上享受自己的权利。对侦查实践中具体运用诱惑侦查的实例认真分析，不难发现诱惑侦查存在两种可能：如果被诱惑者本身已经存在犯罪意图，且诱惑设计合理，使被诱惑者入“境”且毫无发觉，则可以全盘掌握，获得证据。这种诱惑侦查是一种成功的侦查方式。相反，如果侦查人员故意诱惑或由于主观失误错误认定犯罪意图诱惑无犯罪意图的人或者诱惑不适度，超过普通公民的抵制能力，则会成为一种让人警惕的陷阱。从这两个方面出发，结合国内外的研究成果，一般认为诱惑侦查可以分为以下两种类型：机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。“区分机会提供型和犯意诱发型诱惑侦查的关键是在被诱惑前有无犯罪倾向，即主观说。”下面，试举例子以证明：（一）、女警察假扮普通女青年出现在经常发生强奸案件的地点进行诱惑侦查，衣着整齐，无挑逗性语言和肢体动作。常人不会对其行为产生错觉，则可以将此诱惑侦查认定为机会提供型诱惑侦查。（二）、女警察假扮普通女青年出现在经常发生强奸案件的地点进行诱惑侦查，穿着暴露，并且对被诱惑者进行语言和肢体挑逗，使被诱惑人对其行为产生错觉并受到极大刺激，则基本可以将此诱惑侦查视为犯意诱发型诱惑侦查。综上所述，从诱惑者的行为适度与否来判断诱惑侦查类型的方法极为清晰。当然，从被诱惑者主观意图判断诱惑侦查的类型是最为可靠的。这便是主客观相统一的方法。对于机会提供型诱惑侦查大多数学者都持支持肯定态度，而且随着新型犯罪尤其是无被害人的犯罪的增加，其使用愈加频繁。而对于犯罪诱发型诱惑侦查，由于其违背了刑法和刑诉中的有关原则，一般被视为违法并为各国司法实践界所警惕。下面，笔者对这两种诱惑侦查方式的特征予以思考。 （一）、提供机会型的诱惑侦查的特征 1、具有明确的诱惑对象，且该对象有重大犯罪嫌疑和可能，即存在犯意。诱惑对象明确，是提供机会型犯罪的基本特征之一。 2、诱惑侦查实施的诱惑不适度。在诱惑者设置的情景下，普通公民可以抵制犯罪，排除犯罪的可能。 3、诱惑侦查在侦查人员的控制之中，诱惑侦查不会产生犯罪或者危害较小，而且诱惑侦查导致的危害后果并不是侦查人员的主要侦查内容。 （二）、犯意诱发型诱惑侦查的特征 1、被诱惑者虽然被侦查人员认为是犯罪嫌疑人，但认识出现偏颇，即事实上被诱惑者并无犯罪意图. 2在诱惑者提供的情形中，普通人难以抵制诱惑类似于教唆。即诱惑不适度，超过正常承受能力。 3可能出现严重的犯罪行为，预备可能发展为未遂，未遂可能发展为既遂，可能造成比较严重的危害。 从理论上讲，将诱惑侦查的两种类型区分开来并非难事，但在实践中，把握两者的界限，却并非易事，对于两者区分，有些学者归结出若干原则，结合笔者的认识，归纳以下几点： 1目标明确原则。即从诱惑侦查对象的角度看，将诱惑对象明确与否作为区分的标准，以有无明确的犯罪嫌疑人和怀疑的可靠性作为区分提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查的条件。侦查机关对自己经常把握的线索与证据可以确定某人存在犯罪的可能性，侦查机关的行为并非随意。相反，如果毫无根据的将某人确定为诱惑对象，就有可能危害公民的生活与人权、合法权益。公民有不受公共权力干涉的人格自律权，国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。 2犯罪意图存在原则。也有称为犯罪倾向性原则。即诱惑侦查中的诱惑者在主观方面存在明显上无犯罪意图。判断被诱惑者有无犯罪意图十分重要，但对其有无犯意，较难判断。只要其存在犯罪倾向性就肯定会以外化的形式表现出来，或语言或形迹可以表明。 3证据足够原则。这个原则并不是说要侦查人员已掌握足够的可以证明被诱惑者有罪的证据。因为诱惑侦查的目的便是掌握足够的证据对被诱惑者提起刑事诉讼。而是说，诱惑侦查的实施主体有足够的线索证明，准备实施的诱惑侦查的侦查对象存在实施犯罪的可能。如果没有证据证明这个问题，则不能随意对某个人实施诱惑侦查，因为这往往属于教唆或成为个人发泄私怨的借口。 4行为适度性原则。即从侦查人员的行为强度考虑，看其诱惑侦查程度是否超过必要限度。这要求侦查人员的行为是消极行为还是积极行为在实施诱惑侦查时，侦查人员如果仅仅是向不特定性人群提供万一有机可图的机会，仅仅是被动、消极或求助性的，则可视为机会提供型诱惑侦查，反之，则归于犯意引诱型侦查。 三、对诱惑侦查的合法性的区分思考 我国《刑事诉讼法》第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑事逼供以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因而有人认为诱惑侦查是采取引诱、欺骗的方法收集证据，不符合合法性的要求。这是我国的规定。近年来，我国刑警在如毒品犯罪等犯罪中越来越多的使用诱惑侦查方法，而且诱惑的手段也在日益扩大，较以前，有许多新的方式方法。诱惑侦查的使用在我国还没有法律依据，但在打击犯罪时它广泛的应用于使用。究竟其使用是否具有合法性，法学界对此的观点不一有的学者认为可以使用，有的全盘否定，有的认为可以在一定范围内使用。笔者认为，应该从诱惑侦查的两种不同形式上来分析。 （一）“犯意诱发型”诱惑侦查的违反性及其法律后果。“犯意诱发性”诱惑侦查历来为各国的司法实践所警惕，笔者认为它的违法性体现在以下几个方面： 1、违反犯罪自负原则。 罪责自负原则的基本要求是：任何人对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任，任何人不因他人的不法行为受处罚。应用到诱惑侦查的实践中来，则指被诱惑者由于诱惑者的行为作为了有危害后果的行为，但是其犯罪意图是由于诱惑者的行为产生并付诸实践的。公民没有接受在代表国家的侦查机关的诱惑下不犯罪考验的义务。侦查人员的任务和职责就包括预防和制止犯罪。如果仍然通过诱惑侦查的手段诱导被诱惑者犯罪，而处罚有被诱惑者承担的话，则明显许公平。诱惑侦查中的犯意引诱型侦查方式虽然也常出现一些犯罪线索而启动，但是在更多的情况下是由于侦查机关的积极参与和帮助。从某种意义上讲，是诱惑侦查制造了犯罪，诱惑者对危害后果具有不可推卸的责任，但是作为国家的代表，他们又不能承担罪责，所以，完全归于被诱惑者是明显不公平的。 2、罪刑相当原则。 罪刑相当原则包括两个内容，一是，刑罚的轻重应当犯罪分子所犯的罪行相适应。二是，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。犯罪分子所犯罪行是指犯罪分子实施的触犯刑律的犯罪行为。从犯罪构成理论，就是犯罪分子实施的符合刑法规定的犯罪构成的行为。罪刑相当原则还应当有一个派生含义，即无罪不罚罪刑相当原则的基本要求是：对犯罪人适用的刑罚的轻重与其罪行的大小相适应。被诱骗参加犯罪的人完全是由于侦查人员的过度诱惑造成危害，即没有诱惑者的诱惑，则不会产生犯罪的行为。因此，责任即归于诱惑侦查的主体，如果把危害的责任强加与被诱惑者身上，则有失公平。 3、“它侵犯了公民不受公共权干涉的人格自律权。” 人都有自己的弱点，易受诱惑，在外界环境的影响下，会产生犯罪的冲动。但其只要没有表现出特定的犯罪意图，其行为没有对社会造成伤害，则允许通过自律改正。而犯意引诱型诱惑犯罪侦查则利用人性的弱点而引诱其实施原本不可能发生的犯罪，明显的触犯这一原则。 4、违反了侦查手段法定的原则。 违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。正常的侦查手段与侦查过程都要严格的审批与实行程序，不可以随意采用法定以外的侦查方式。因此，诱惑侦查的随意性明显违反这一规则。 （二）机会提供型诱惑侦查的合理性问题： 目前世界上大多数国家对于“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度，而且随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加，诱惑侦查为各国警方频频使用。1981年1月美国司法部制定了《关于秘密侦查的准则》。这一准则明确规定了诱惑侦查的许可基准和申请程序、实施期间。随着各种新型犯罪的增加，犯罪的隐蔽性也日益增强，作为对这种形势的回应，诱惑侦查在刑事案件侦查中有其必要性。诱惑侦查可以在合法的范围的使用，对侦破某些案件尤其是贩毒案件、伪造案件等隐蔽性强且“无被害人”的案件中，确实是一种行之有效的侦查手段。而且，这种侦查手段投入少，见效快。从刑事侦查的成本效益角度看，可谓是一种经济实用的侦查手段。而且，只要运用得当，一般不会产生违法侦查的问题。 1932年美国联邦最高法院确认了“陷阱之法理”确认，在诱惑侦查之前，已有实施该犯罪的倾向或犯意，则该诱惑侦查是不违法的。在诱惑侦查中被诱惑者本身存在犯意，只要有客观条件，他都会实施犯罪，造成危害，而侦查人员的诱惑只是给其提供一个机会，侦查人员并无恶意陷害之嫌。因此，机会提供型诱惑侦查存在合理性，只要按此规制，可以发挥传统侦查方式所没有的作用。 四、对诱惑侦查的规制性思考 本文关于诱惑侦查的规制是指对机会提供型诱惑侦查的规制性思考。笔者在前文已经论述了机会提供型诱惑侦查的合理性和犯意诱导性诱惑侦查的违法性进行了论述，因此，对于诱惑侦查的规制应该是对具有合理性且有其作用的机会提供型诱惑侦查。也就是说，是在已经确定行为人的犯意本来就具有的情况下，来对其进行规制。美国司法部1981年制定了《关于秘密侦查的准则》，“这一准则在注意不与宪法的合法诉讼原则及陷阱之法理相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间，实现了以法律制度对诱惑侦查的规制。”日本在1948年便颁布了“毒品取缔法”（1953年改称“毒品与精神药物取缔法”）。明确规定:“毒品取缔官在进行与毒品犯罪有关的侦查时,经厚生大臣许可,可不受本法规定之限,从他人处受取毒品.”为了在司法实践中正确的有规则的应用这种诱惑型侦查,对其规制有存在的必要.在我国侦查学研究界,普遍认为,在司法实践中,应该禁止犯意诱发型诱惑侦查的发生,在一定条件下可使用提供机会型诱惑侦查,我们可以参照美日的做法,在刑事诉讼法中明确规定. “同时明确规定诱惑侦查只能对有合理怀疑具有实施相关犯罪的倾向或正在参与相关犯罪的人，经县级以上公安机关负责人批准才能使用。”国内外研究表明，机会提供型诱惑侦查在侦查隐蔽性案件的运用中具有极好的效果，但是权利的随意性往往会使权力流于滥用。因此，为了正确运用这种侦查模式，我们应该对此进行有效规制。笔者认为应该从以下几个方面进行规制。 （一）、严格限制诱惑侦查适用案件的范围。 日本学者认为：“在被侵害权益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许使用诱惑侦查。而且，这种诱惑侦查必须是极少数被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害的等侵犯人身的犯罪。”因此，认定诱惑侦查的适用范围，应该从案件本身的特点出发。结合我国的实际情况，笔者认为，我国的适用案件应该满足以下三个条件：1、该犯罪形式较为隐蔽，不容易侦破。2、该犯罪的影响大，危害性强，特别是危害国家安全的案件。3、用传统的侦察方式不能侦破或者难度较大。如果其他侦查方式可以侦破，并且耗费较低，则应该避免运用诱惑侦查的侦查方式。当然，并不能仅仅限于危害国家的案件。对于有关毒品、制造贩运假币、贩卖军火、走私、有组织等无被害人和对国家全、社会安定造成严重威胁的犯罪。在美国，为侦缉间谍、卖淫、贩毒、赌博、违反禁酒法等犯罪和犯罪组织、窃取产业情报等案件，广泛应用于诱惑侦查，早已不再限于“无被害人的犯罪”的范围。因此，我们一方面应该对诱惑侦查的适用范围予以严格规定，同时，也不能过于拘泥于形式，对于不同的案件，应该区分对待。 （二）、严格限制诱惑侦查的适用条件。 对于诱惑案件的适用，笔者认为应该符合以下两个条件。1、有合理充分的证据或者理由认为犯罪嫌疑人正在或者即将实施犯罪。即可以认定被诱惑人本身已经存在犯意。2、用传统的侦查模式侦查案件存在较大难度，或者耗费过多的侦查资源。笔者认为，这个幅度可以以耗费的侦查资源和危害可能造成的后果作以比较。《德国刑事诉讼法》第110条规定：“对秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情况下，才准许派遣。除此之外，在案情特别重大应该派遣并且采用其他侦查措施难以奏效的情况下，也允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。” 这一规定强调了笔者所列的第二个条件，但忽视了犯罪意图存在的重要性。 （三）、严格限定诱惑侦查的审查批准程序和实施过程中的行为界限。 “由侦查机关向检察机关提出申请，检察机关进行审查批准，在特定情况下侦查机关可先才用，然后提请检察机关确认合法并批准，否则检察机关可明令取消。”而在实施诱惑侦查中，应该严格规定使用的方法的限度，不能超过正常人的承受标准，排除陷人于阱的可能。 （四）、明确规定举证责任的归属和犯罪嫌疑人无罪抗辩权利的享有。 使用诱惑侦查的案件，如果犯罪嫌疑人对适用的合法性问题提出质疑时，侦查机关必须承担举证责任，即应该有足够的证据证明其行为合法，如果难以证明其行为合法，则判定由诱惑侦查而得来的证据无效。被告方可以就其在诱惑侦查之前不存在犯罪意图提出无罪或罪轻辩护。 总之，我们在对诱惑侦查进行规制的时候，应该严格遵守罪责自负和罪刑相当原则，应该把国家的作用定位于发现、查明、打击、抑制犯罪，而不能为了打击犯罪而制造犯罪。对诱惑侦查进行规制，可以从许多方面着手，笔者仅从四个方面予以讨论，其余不再赘述。