司法认定驰名商标弊大于利

李 明（炎城律师）

摘要：商标权人为了在行业竞争中处于优势，获得更大的经济效益，为了配合当地政府取得政绩，认定驰名商标成为企业经营中与生产和销售同等重要的内容。在我国，驰名商标的认定途径有两种：行政认定和司法认定。行政认定手续繁多，周期冗长，成本较大，无法正确估计认定的周期和最终的结果，这给经营决策层带来了一定的烦恼和羁绊。第二种认定途径就是司法认定，人民法院在商标侵权案件中，可以依据权利人的申请，依职权认定争讼商标是否驰名。由于是个案认定，诉讼成本可以估算，周期确定，手续便捷，诸多优势使商标权人眼睛一亮，司法认定成为认定驰名商标首选的最佳途径。但是司法认定的审判实践不够成熟，法律程序不够规范，人为因素很多，司法和行政认定的互动平台没有建立，致使司法认定驰名商标弊大于利。

关键词：司法认定 驰名商标 利弊

驰名商标存在的合理性和必要性

商标是提供商品和服务者即商标权人提供的商品或者服务显著区别与同类经营者的标志，同时也是商标权人多年来在市场中细心维护和创造出的商业信誉的象征。驰名商标是指为广大公众所知悉，享有一定知名度和较高声誉的商标。一旦商标驰名，法律给予其超越一般商标的保护范围，经营者的社会综合评价将会超越同行业，在消费者心目中产生了购买的既定倾向，商标权人无疑占有了市场潜在的可期待利益。因此，驰名商标成为商标权人不可低估的非物质财富。市场经济的无形大手，就象上帝一样掌握着经营者的命运，任何违背市场规律的经营者，都将在竞争中被淘汰。而驰名商标就象上帝额外发给个别经营者的优先通行证。一切存在的既有他的合理性，驰名商标是市场经济的产物，是商标权人长期付出精力和财力，悉心培育市场的智慧结晶。

驰名商标的存在也有一定的必要性。它是体现商标权人之间提供的商品或者服务的差别，也给普通消费者选择商品或者服务提供了判断依据。既让经营者得到了较高的社会评价和实质利益，又给不是驰名商标的经营者树立了前进的路标和竞争的动力。使全社会的各个行业的经营者努力给我们的社会成员提供更好更完美的商品和服务。

我国现阶段驰名商标的认定的行政制度

2001年10月27日的商标法第十四条规定了驰名商标的构成要件。同时，2002年9月15日国务院第358号令公布施行的商标法实施条例规定了在商标注册，商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标。商标局，商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。根据这个规定，不难看出，在我国认定驰名商标是跟随争议发生时，才能启动驰名商标认定程序。对于驰名商标最具体的规定，就是国家工商行政管理局2003年6月1日第5号令发布实施的《驰名商标的认定和保护》，同样也是规定了商标权人认为其权利受到侵害时，向市以上工商行政管理部门提交证明其商标驰名的有关材料。由市以上工商行政管理部门逐级层报，最后由商标局或者商标评审委员会进行审查并作出认定。综观该规定，主要规定了驰名商标的保护和争议解决，虽然题目是驰名商标的认定，但对驰名商标的认定没有具体的可操作性完善的规定，更没有规定让商标权人依据自己的单方行为来让具有公信力的国家机关来认定自己的商标是否构成驰名商标。也没有规定构成驰名商标后，他的有效期间，是长期的还是短期的，是否需要进行年度审验？在什么情况下将丧失驰名性？行政认定和司法认定的接轨和信息交流，以及司法行政互认制度，等等。总之，这个规定很不完善。有关的规定还有国家工商局商标局2000年4月28日发布的《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》，最高人民法院2006年11月12日发布的《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》。除此之外，目前国家行政法规和最高法院的司法解释也没有出台与驰名商标认定有关的更加具体细化的规定。

因此，作者认为，根据目前国家有关的驰名商标的规定，不难得出的结论是认定驰名商标必须附随在商标侵权案件中才能实现当事人认定驰名商标的目的。当事人不能单独对自己的商标是否驰名直接向有关机关提出认定。那么试问，在商标侵权案件中重在保护商标权人的利益和制裁侵害人，还是重在认定驰名商标？我认为，国家工商局也很难有准确的答案。如果说重在保护商标权人的利益，制裁侵权人，或许商标权人心里会说，我们主要是为了认定驰名商标。

概而言之，我国目前没有对驰名商标认定的规范性和操作性较强的系统的规定。这是立法亟待解决的问题。 对知识产权的保护和管理机关，这是国家行政机构的设置问题。按照一般的法律理论来说，大部分国家的法律习惯把商标权，专利权，版权都归为知识产权。在我国，国家机构中是有一个知识产权局，但不是国家级的局，仅仅是国家专利局的更名。真正的知识产权的管理职责还是分散的在国家工商局，新闻出版暑，国家专利局（国家知识产权局）这三个机构中。这是沿袭多年来国家机构的设置习惯，成为目前的格局。保护和管理机构分散，那么，知识产权的保护和管理难免疏漏和不够完美。

同时，驰名商标的认定，在我国被异化已经是不争的事实。驰名商标较一般商标有着广泛的市场认同感和潜在的市场吸引力，成为企业从事市场竞争的有力武器。同时，法律有给予了驰名商标特殊、全面、规范的保护。所以，有些商标权人出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要，将驰名商标作为“金字招牌”超越权利保护的范围，滥用权利。有的地方政府片面将争创驰名商标作为政绩考核的指标。企业也为了攫取地方政府的高额奖励。在这种情况下，当驰名商标变成一个可以获取高额先进奖励的砝码，变成一个可以升官发财的***资源时，就会变得奇货可居，千方百计认定驰名商标的经营者就趋之若鹭。

在我国认定驰名商标没有严格标准，认定本身就陷入混乱。行政认定实际上完全由国家工商局掌握，而行政认定只有通过商标争议来申请，或者通过地方工商行政执法过程中申请，一般先由地方往上层报到国家局。过程比较长，手续繁杂，成本较高，一般人也认为行政认定困难一些，要求更高一些。因为实践中行政机关总有一种惰性的不作为习惯。简单的说，有作为将会有失误和惹来不必要的麻烦，不作为就不会产生任何后果。权衡利弊，行政机关从心理深处就固有了这种惰性，而且包括但不仅仅限于在认定驰名商标这个行政行为上。所以，对于意欲认定驰名商标的经营者来说，通过行政途径认定驰名商标就成了想说爱你不容易。

司法认定驰名商标的现状

随着国家实行市场经济，大力发展生产力，发展现代化建设以来，我国的各个行业都有了长足的发展。市场经济逐渐丧失阶级性，逐渐变为资本全球化，市场全球化。我国也积极涉足和发展国际市场，于是也加入了世界贸易组织。国人对非物质财富的保护，即对知识产权的保护从原来的淡漠和轻视，变的越来越认识和重视。早在1883年的《保护工业产权巴黎公约》首先提出了驰名商标的概念，①世界贸易组织Trips协议第16条第2款对驰名商标的认定原则也作了相应的规定，②并在条文表述中有意识地回避了认定机关，突破了《巴黎公约》中由商标注册国或使用国主管机关认定驰名商标的规定，由此可以得出Trips协议所说的驰名商标认定并非由上述机关专属的结论。Trips协议的这一规定，实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各个国家立法所决定，并为驰名商标的司法认定打开了一扇方便之门。

我国商标法对司法认定没有明确的规定，但是在审判实践中，对商标法的正确运用作为最高人民法院会按照自己的工作需要作出司法解释，以指导下级人民法院正确适用法律，顺利开展审判工作。毕竟他们在法律实践方面比其他机关有着丰富的法律底蕴和实践经验。司法认定也被各国和世界公约所采用。基于保护知识产权的需要和顺利开展商标争议案件的审判工作，最高法院超出商标法的规定作了司法解释。就象在适用担保法的司法解释一样，蛮横固执的修改了担保法。即使是善意的，同样的在商标法的司法解释中自行赋予了司法认定驰名商标的权利。模仿世界司法惯例为自己打开了这扇尘封已久的门。具体出现司法认定驰名商标的司法解释有下列两个：

2001年7月24日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：③人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标驰名依法作出认定。该司法解释还早于新的商标法的实施时间。

2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：④人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

各高级法院及基层法院有了这两个尚方宝剑，就轰轰烈烈的开展起驰名商标的司法认定工作。虽然司法认定和行政认定的标准一样，都是依据商标法第十四条的规定进行认定。但是地方法院可以更加灵活掌握标准。司法认定直接通过个案就能实现，和行政认定来比较，显的更加便捷和容易一些，现在越来越多的商标权人特别是急功近利的经营者都搭乘这个特快列车。

近年来的司法认定实践中，暴露出了许多弊端，司法认定驰名商标被歪曲和异化：

一、法律冲突

由于司法解释上的冲突，导致认定驰名商标存在权限不清，矛盾突出。2001年最高法院的计算机网络域名纠纷司法解释中，明确规定案件的管辖权由中级人民法院管辖。同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件司法解释中，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖，这当然包括了基层人民法院。这么说低审级的法院都可以对商标是否驰名作出认定。这首先是认定的级别管辖上出现混乱。同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件的司法解释第二十二条第三款规定：当时人曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。这条规定一是没有下文，是审查后认定构成和不构成驰名商标这两个结果出现时，案件当事人及利害关系人（包括商标许可使用权人）的救济途径，没有了下文。二是出现了基本的法律原则上的矛盾。如果在审理计算机网络域名的中级或高级人民法院认定该商标为驰名商标的前提下，随后商标侵权案件又在另外一个基层或中级人民法院审理过程中，对方当事人对商标驰名提出异议，人民法院经审查异议成立，作出认定，认为不构成驰名商标，这就出现了级别底的人民法院否定了级别高的人民法院的司法效力，这是一个国家的基本司法制度所不允许的。也会出现行政认定的驰名商标被司法认定否定了的现象出现，司法权力否决行政权力。虽然行政诉讼法规定行政行为应当接受司法审查，但这是另一个法律体系。而本文提及的否决行政认定的驰名商标是在民事诉讼的过程中发生的，而不是在行政诉讼中。

二、地方保护

虽然法律规定各级人民法院审理案件独立行使审判权，不受任何单位和个人的干涉。可是现实的情况是各级人民法院的财政支持都需要同级地方政府财政的供给，这样各级法院财政对地方政府的依赖性不言自明。同时，各级法院的院长都要由各级人民代表大会选举产生，审判员由各级人民代表大会常务委员会任命，无疑***也在地方上。没有独立***和财权的人民法院怎么能保持其独立性，怎么能不受地方政府的干涉和影响？一般来说，意欲认定驰名商标的经营者都是当地的纳税大户，当地的财政收入的重要供给者，甚至经营者直接是当地的人大代表。在这种情况下，如果经营者选择在当地法院通过司法认定驰名商标时，那就成为形式主义，只是走一个司法程序，他们要的结果是既定的，而且是确定和必然的：我要的是驰名商标！司法不公，司法成为有钱人的工具，通过司法认定为驰名商标后，将会获得更多的经济利益，真正受害的就是消费者，或者说是广大的人民群众。

三、虚拟案件

司法认定驰名商标被越来越多的企业所利用，其操作过程也被异化。行政认定过程中任何人都不能排除存在权利寻租的可能，司法认定完全存在做假案。需要认定前，找个人制造一些侵权产品，成本可以控制到最低，而申请个域名，成本只有几十元，几乎没有成本。这样做假在理论上也没有风险，因为原被告实际上是一个人。或者直接虚拟一个被告，极其简单的避免了原被告之间天然的对立冲突。在庭审过程中，按照最高法院的民事诉讼证据规则，一方当事人如果对对方当事人提供的证据没有异议时，人民法院就可以直接采信，作为定案的依据。在虚拟案件中被告肯定对意欲认定驰名商标的原告所提交的证据一一认可，没有一点反对意见。这样，通过司法程序认定驰名商标的低成本，高效率，能勾兑法官和控制案件方向，被广大经营者所偏爱和推崇。人民法院认定驰名商标的“个案认定和被动保护”的原则，就不复存在。

另外一个地方保护就是你本地的驰名商标侵权案件在外地进行维权诉讼的时候，外地法院基于对本地企业的地方保护，一旦被告对商标是否驰名提出异议，外地法院完全有可能取消原告的驰名商标认定。让驰名商标权利人得不偿失，想维权又顾虑重重。

四、市场混乱

通过司法认定的驰名商标不见得商标权人的产品或者服务是优秀的，导致消费者利益受到损害，市场上商品真假难分，良莠不齐。既有司法认定的驰名商标，还有行政认定的驰名商标，一般公众的识辨能力，也不知道到底哪个有效，哪个的公信力更高。无法判断司法和行政的价值区分。最终导致消费者唯一明智的选择是我只相信我自己的眼睛，管你是司法认定还是行政认定，我都不相信。满大街上销售的产品都是中国驰名商标，国家免检产品。在消费者无法解释时，最简单的解释就是都是拿钱买来的。因此，这降低了司法机关的公信力，同时降低了行政机关的公信力。这个后果，让人民群众怀疑党的执政能力，严重违背了党和人民发展生产力，建立健康有序可持续发展的市场经济的初衷。还有，由于司法认定的驰名商标和行政认定的驰名商标两个机关的交流平台和互认制度目前还没有建立，这也会产生公权冲突。

综上所述，笔者认为，驰名商标司法认定弊大于利。应该取消司法认定的规定，改为单一的行政认定。虽然国际公约中有司法认定的规定，但是应基于行政认定制度的完善和规范的前提下，司法对行政认定的干预和审查，而目前我国的行政认定驰名商标的制度和机构还不完善和系统，暂时不宜打开司法认定的渠道。等待国家发展和世界经济基本接轨的时候再按照国际公约的规定，开启司法认定之门。

原来的司法审判，在司法鉴定实践中，公、检、法、司均有自己的鉴定机构，鉴定人员的人事和财务都隶属本单位。甚至鉴定机构还有上下级级别区分。为了规范和改变这个局面，最后全国人大出台的关于司法鉴定的规定总算是理顺了。取消了法院依职权做司法鉴定的权利，改由有资质的社会鉴定机构承担鉴定任务。消除了法院一言堂的传统模式，真正保持了司法独立。使鉴定机构的人事和财务与司法机关相对独立。

同样的，本人认为在人民法院审理计算机网络域名和商标民事案件中，对涉案商标是否驰名需要作出认定时，由法院委托国家权威部门进行认定，对认定结果任何一方当事人有异议时，均可行使重新认定的权利。这就要改革现有的我国的非物质财富的保护和管理机构。

作者认为，由国务院成立国家级的知识产权保护局，成为中国最高的知识产权管理和保护机构，向国务院负责并报告工作。其职责是：

（1）集中管理商标权，专利权，版权。

（2）在该局设立知识产权行政执法总队，在省、市设立两级分支机构，按照知识产权的有关法律进行行政执法检查监督，对违法行为按照行政处罚法的规定，进行行政处罚，构成犯罪的，移交司法部门，追究刑事责任。

（3）针对商标，专利，版权在该局设立三个专门委员会。其中商标评审委员会也是驰名商标的认定机构，对驰名商标的认定程序，标准，有效期限，年度审验，利害关系人的异议审查等做详细的具有较强实践性和操作性的规定。同时负责协助企业对驰名商标的维护。经营者每年对驰名商标的产品销售和利润，以及维护驰名商标的工作记录等都要向国家知识产权局备案，据此考察是否保留其驰名商标称号。

在人民法院审理商标案件当中，接受人民法院的委托，对涉案商标是否驰名作出认定。

这样，行政机关和司法机关各司其职，避免权利争执和冲突。取消司法认定驰名商标的规定，改为单一的行政认定。但并不排除必要时候按照行政诉讼法的程序,使行政认定驰名商标接受司法审查。

本人很不成熟的设想肯定不能消除行政和司法认定驰名商标的弊端，还求各位多多赐教和指正。

参考文献：

①《国家司法考试法律法规汇编》。

②同上。

③最高人民法院研究室编，《司法文件选》2001年第9期，人民法院出版社，第47页。

④《知识产权法及其配套规定》，中国法制出版社2003年4月版，第28页。