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赵兰振律师
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河北-石家庄
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公司自治失灵的表现

公司法2008-08-21|人阅读

公司自治失灵的表现

公司自治失灵是指公司对内无法通过自我约束、自我规范而实现自律发展,对外不能自我控制、自觉守法而盲目扩张。公司自治失灵不仅不利于公司自身的发展,而且有可能对市场中的其他私法主体构成危害,破坏市场竞争秩序。

在我国,由于市场经济刚刚起步,公司制度建立的时间较短,法治不够完善,所以,公司自治失灵现象十分严重。

一、 公司自治失灵表现

在我国现阶段公司自治失灵主要表现为:内部人控制严重;公司内部机关不能相互制衡;信息披露存在严重问题;控股股东滥权现象严重;诚实信用在我国公司制度运行过程中的缺失。下面详述之:

1、内部人控制严重

内部人控制(insider control)这一概念最初是由美国学者青木昌彦先生(Aoki1995)提出来的。内部人控制问题是指独立于所有者(外部人)的经理人员掌握着企业的实际控制权,在公司经营中充分体现自身利益甚至与职工“合谋”谋取各自的利益,从而架空所有者的控制与监督的情形。转轨国家中的内部人控制问题是从计划经济体制的遗产中演化而来的。中国的内部人控制问题是同国有企业改革和经济体制转轨过程相伴而生的现象。随着改革的深入,内部人控制问题呈愈演愈烈的趋势。主要途径有:⑴少数经理人员通过合法或非法途径,利用手中的权力转移、侵吞国有资产及其收益,牟取各种在职的个人利益。⑵自发性或非正式的私有化,在承包制的旗帜下,实施控制权的转移。⑶在企业组织转型或公司制改造过程中侵吞国有资产。与东欧和前苏联相比,中国国有企业内部人控制问题的一个极其重要的特征是“事实上”的内部人控制:掌握着控制权的内部人在法律上并不拥有企业的产权。 

2、公司内部机关不能相互制衡

⑴、董事会形同虚设

这种情况多发生在法人控股的公司。由于法人股的股东代表常常为兼职人员,被选为公司董事和董事长后,不能全身心投入工作,致使公司董事会不能正常运转,形同虚设,董事会的经营决策权、业务执行权都落入经理层手中。决策和执行不能科学分离,缺乏必要的权责分工和监督约束机制,这样的公司在其规模较小时由于决策执行效率较高而有可能运转和效益较好,但随着企业规模的不断扩大,其固有弊端将逐渐暴露而成为企业发展的严重阻碍。现代公司治理结构的发展趋势是董事会中心主义,既强调决策和执行效率,又注重分工与监督。无论采用英美、德国、日本或其结合的哪一种立法模式,只要解决好了董事会的效率、分工和监督的关系问题,这个公司的组织管理就运转良好,其效益就高,发展就快。

⑵独立董事“不独立”

独立董事的特殊性在于其独立性,丧失了独立性,也就失去了存在价值,因此必须尽一切可能保证独立董事的独立性。其中,监管部门和公司本身对之都负有责任和义务,因为引入独立董事制度制度的主要目的是为了确保公司的健康发展,而这正是监管部门和公司本身所共同追求的目标。但现实情况是,中国证监会力推独立董事制度,公司本身却不积极甚至变通应付,以为设立独立董事束缚了公司手脚。问题的症结在于,公司大都为大股东所掌控,由于传统的计划经济思想的影响,大股东常常将公司视为自己的分支机构,不仅追求公司利润的最大化,更追求公司对其贡献的最大化,这势必忽略甚至侵犯其他股东尤其是中小股东的利益。而独立董事主要是基于保护中小股东利益设立的,由于所代表的利益不同,大股东与独立董事之间必然存在矛盾和冲突。于是,大股东凭借其优势地位,或者尽一切可能地排斥独立董事,限制其作用的发挥,或者推荐、扶持对自己友好的独立董事,使之不反对或支持自己的观点和利益。由于中国证监会的权威和监管力度的加大,排斥和限制独立董事的情况已基本消除,现在的主要问题是推荐和扶持对自己友好的独立董事而使之丧失独立性的问题。

⑶监事会“不监事”

中国公司监事会的地位类似于日本公司,即监事会与董事会平等居于股东会之下,二者是监督与被监督的关系。监事会的作用非常重要,是股东会在公司内部设立的警署,用以监督董事会、经理层履行对公司的忠实和勤勉义务的情况。监事的特殊性和生命力同独立董事类似,也在于其独立性,为了确保监事的独立性,中国《公司法》规定监事不得兼任公司董事、经理、财务负责人。如果监事没有或丧失了独立性,或者与董事长、董事一起都是大股东派驻的代表,或者与董事、经理有着某种利益关联,那么其监督职能必然不能充分履行,就起不到其应有的作用。监事会“不监事”的直接结果,是公司董事会和经理层缺乏必要的监督,不但易于产生大股东侵犯中小股东权益、董事经理侵犯公司利益的问题,而且可能造成公司信誉的丧失、业务的崩溃,甚至破产清算、违法犯罪。

3信息披露存在严重问题

建立信息披露制度,有利于保证证券市场的公平,维护投资者的合法利益。上市公司的信息披露必须符合真实、准确、完整、及时、易得易解的标准。我国《证券法》第59条和第63条规定,必须披露的信息包括:招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告。目前,我国上市公司违反信用披露的主要形式有:

⑴信息披露不真实

在我国的证券市场中,上市公司所披露的许多信息是不真实的。例如,“琼民源”的信息披露不真实案就是典型的一例。经查实,琼民源1996年的年度报告和补充公告中所称的1996年度“实现利润5.7亿元,资本公积增加6.57亿元”的内容严重失实,虚构利润5.4亿元,虚增资本公积金6.57亿元。对这样严重失实的财务报告,海南大正会计事务所出具了资产评估报告,中华会计师事务所、海南中华会计师事务所出具了无保留意见的审计报告。为此,中国证监会对这些单位进行了处罚。

⑵信息披露不准确

在我国,许多上市公司的中期报告、年度报告、临时报告、新股发行和上市的披露都存在问题。有的上市公司披露项目遗漏,如有的上市公司的年度报告正文中没有会计报告,没有披露前次募集资金的使用情况,没有披露董事会报告摘要,没有披露年度股东会情况;有的上市公司的披露不充分,如有的公司对董事、监事及高级管理人员持股变动情况披露不充分,有的公司未能明确说明前次募集资金使用改变情况,有的公司对新年度业务计划披露不充分。有的上市公司的财务报告不规范,依照《年报准则》,上市公司披露的三张会计报表应是可比式报表,但大部分上市公司的会计报表仅仅限于本年度末和本年度的数据;会计报表所反映的数据与年度报告有关文字叙述不一致;会计报表注释不规范。

⑶信息披露不完整

这突出表现在上市公司对关联交易不作充分的披露。关联交易在我国上市公司中普遍存在。根据对1998年年报的统计,有70%以上的上市公司存在关联交易。目前上市公司与关联企业特别是与集团公司的关联交易数量巨大,主要表现在以下几个方面:有的上市公司过分依赖于其集团公司,材料采购与产品销售或一头在外或两头在外;有些关联企业、集团公司与上市公司之间资产转让频繁;有的上市公司、集团公司、关联企业之间相互提供担保、贷款或占用资金。

⑷信息披露不及时

信息披露的及时性要求:当某种影响证券价格的情势确实存在时,上市公司应当在法定时间内,及时披露相关信息,不得拖延。我国有些公司在发生重大事件后,不是不披露有关情况,而是不及时披露,等到该信息在市场上已成为半公开化时才披露。这造成对某些未能及时获得信息的投资者的不公平。有的公司则故意延迟披露有关信息,为一些内部人员进行内幕交易创造条件。例如,北海银河把应当在两天内向交易所报告并公告的信息,拖了一个半月才报告并公告,没有及时履行重大信息的披露义务,在此期间,该公司股票的价格由18元涨到了39.94元,获利超过100%

另外,信息披露还应当是易得易解的。如果所披露的信息不能得到,或者难以理解,也就失去了信息的意义。

4一股独大,控股股东滥权现象严重

中国股份公司中“一股独大”的状况带来很多弊端:一方面控制股东可以绝对操纵董事会,使董事会成为控制股东的傀儡,或自己成为影子董事、事实董事,指挥公司的行动;另一方面控制股东通过股东大会的表决权对公司经营决策施加影响,持公司于掌中,将公司变为自己获利的工具。这一切加剧了对中小股东利益的侵害,使控制股东与其他股东之间的利益严重失衡。以上市公司为例,控制股东滥权的行为有:

(1)虚假出资

在设立上市公司或增资配股环节中,大股东名义上向上市公司投入实物资产或现金,但实际上该出资并未到位,而仍然保留在大股东原来的企业中,并串通有关部门出具假出资证明,拥有对上市公司的股权。这使中小股东基于对公司资本总额的信赖而投资的企业实质上是空壳公司。

(2)操纵发行价格

由于大股东通常都是公司的发起人,可以虚构上市招股说明书中的有关指标,以期获得更高的发行价格。同时,与中介机构联手欺诈,严重误导投资者。

(3)压榨小股东

如控制股东利用其控制力迫使少数股东以低价出售其所持股份,使其丧失股东地位;或通过恶意增加公司资本、强行配售股等,迫使少数股东无力认购而使其持股比例进一步降低,稀释少数股东所持有的股份;或恶意罢免、无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。

(4)关联交易下的利益转移

主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等交易行为。上市公司大股东或者其他关联方利用其控制地位,将上市公司的利益转至母公司或关联公司。如母公司廉价或无偿占用上市公司的资金,向上市公司高价供应原料,高价转让资产,尤其是劣质资产,向上市公司低价收购产品然后转售以获取盈利;上市公司承担母公司的费用,为母公司或其他关联公司的贷款进行担保等。即使有时出现相反的利益转移,也不是为了上市公司的利益。如在上市公司经营业绩不佳时,为保住其配股资格或避免摘牌,母公司往往通过关联购销、资产租赁、资产托管、承包经营等多种手段,由母公司向上市公司转移经营利润,务求在短期内人为地提高上市公司的经营业绩,以期在证券市场上进一步圈钱。可以说,关联交易已成为控制股东套取上市公司资金的主要手段。

(5)内幕交易

通常是指交易者利用其所处的特殊地位,取得尚未公开而又有着较大经济价值的内幕信息而进行的交易。因为控制股东有接触公司内信息或机会的便利,若控制股东利用其在公司中所处的特殊地位,取得内部信息,并利用内部信息获得利益或者回避损失,不仅将损失转嫁给中小股东,而且还破坏了证券市场的秩序。特别是它违反了所有的投资者在机会均等的前提下进行投资的公平原则,而这种机会的公平性正是证券交易法所追求的最重要的目标。

(6)篡夺公司机会

控制股东利用自己的支配地位,篡夺本应属于公司的机会,损害公司及小股东的利益。

(7)恶意转让控制权

股东转让自己股份本是无可厚非的事情,但若控制股东明知受让人属恶意收购公司或受让人无良好资信,仍然坚持出售控制股份以求获得额外的溢价收入,而置公司和小股东的利益而不顾,则属于滥用控制权之行为。以上事实表明,中国公司中控制股东滥用权利的问题相当突出,特别是在上市公司中,“一股独大”为控制股东滥用控制权谋取私利提供了适宜的土壤。

5诚实信用在我国公司制度运行过程中的缺失

应当说,我国于1993年颁布的原《公司法》在中国公司的发展史上具有重要的意义,它为我国现代企业制度的建立和由计划经济向市场经济体制的转化发挥了重要的作用,同时其也充分强调了诚信原则在公司法中的运用,如注册资本的登记制度、上市公司的信息披露制度、资本制度的三原则以及公司变动的登记审批以及核准制度等。但是,由于法律规范本身的滞后性和当时立法理论和技术的不足,使不少人钻了法律的空子,诚信原则在公司制度的运行中缺失不少。具体说来,

⑴公司虚假出资、进行不转移所有权的出资,以及出资后抽逃资本等不诚信行为的存在会影响投资人的判断,甚至会对交易相对人造成严重的损失。

⑵公司作为独立人格主体,其信息特别是与其财产相关的出资、地址、财务等信息对交易相对人起着至关重要的作用,对于上市公司而言,它的信息披露制度更是对社会公众股股东知情权的保障。

⑶公司董事、监事、经理等违反竞业禁止义务的不诚信行为是导致许多公司和债权人利益受损的又一重要原因。

⑷公司人格混同。所谓人格混同,是指公司与股东之间,某公司与另一公司之间没有严格的区分,多表现为有的个人或企业分别设立若干个公司,实际上是一套班子,多块牌子。

公司自治虽然是公司作为独立的市场主体应有之义,但由于种种原因公司自治并不一定必然会实现,或者说公司自治亦会失灵。因此,我们必须对公司自治失灵现象进行认真的理性分析,为维护公司自治秩序寻求有效机制。

梁上上 《上市公司信用的法律架构》载经济法网

梁上上 《上市公司信用的法律架构》载经济法网

朱慈蕴 转自《法学研究》2004年第4

罗杰文、郭佳:《论诚信原则在我国公司法的运用》载法律教育网。

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